הנה כי כן, הגם שישנם ציטוטים העוסקים בבחינה של סבירות ההחלטה, מן המכלול עולה כי מדובר בכלי עזר לבחינת שיקולי הצדק וההגינות הנדרשים בהליך הפלילי. אם תרצו, עילה שמופיעה בשיח, בין היתר, אך לא המבחן הקובע. אין עסקינן בעילה עצמאית של חוסר סבירות העולה ממכלול הנסיבות והשיקולים, אלא במבחן עזר בהקשר של הטענה הקונקרטית לאכיפה בררנית. ודוקו, הגם שניתן היה לעתור בעבר לבג"ץ נגד הגשת כתב אישום בטענה כללית של חוסר סבירות (להבדיל מטענה קונקרטית, כגון אכיפה בררנית), לא הוצגו לפנינו דוגמאות לכך שבית משפט זה הכיר בעילה האמורה, וקבע כי הגשת כתב אישום אינה סבירה נוכח מכלול נסיבות העניין. כך בבית משפט זה, והקביעה כי גם בית משפט השלום מוסמך לדון בטענות אין פירושה כי עליו לקבל טענות שבית משפט זה לא קיבל. זאת בפרט לנוכח קיומה של טענה מקדמית עם אמות מידה כלליות – סתירה מהותית לעקרונות שונים – שמאפשרת לבחון את טענות הנאשם באופן רחב. זו עמדת המחוקק ויש להכיר בה.
- גם בעניין ניר עם כהן לא נקבע כי קיימת עילה עצמאית ונפרדת של חוסר סבירות. באותו עניין דחה בית משפט זה עתירה לבג"ץ, מן הטעם שראוי כי העותרים יעלו את טענותיהם נגד חוקיות כתב האישום ונגד שיקול הדעת של רשויות התביעה בבית המשפט שדן בהליך הפלילי. אמנם מוזכר שם כי הערכאה הפלילית מוסמכת לבחון את טענות הנאשם נגד סבירות ההחלטה להגיש כתב אישום, אך לא עולה כי בית המשפט התכוון לקבוע בתיק זה הלכה חדשנית המכירה בעילת הסבירות כשלעצמה. מדובר בפסק דין קצר יחסית, שניתן מבלי שנערך כלל דיון – "בג"ץ וירטואלי" כפי שהוא מכונה לעיתים, ושבמסגרתו לא אמורות להיקבע הלכות חדשות בדין המהותי, ודאי לא חדשניות. אגב, המונח "סבירות" כשלעצמו מופיע רק פעם אחת בפסק הדין. קשה אפוא לקבל כי נקבעה עמדה מהותית לגביו. פסק דין זה לא נועד לקבוע עילה כללית של חוסר סבירות, שטרם נולדה קודם לכן. כך עולה מקריאת פסק הדין בכללותו ומן ההפניות בו לפסיקה קודמת.
יושם אל לב כי בעניין ניר עם כהן התייחס בית המשפט גם לטענה של פגמים שנפלו בהגשת כתב האישום. זוהי עילה עצמאית לפי סעיף 149(3) לחוק סדר הדין הפלילי. והעיקר – מקום הדיון לחוד, סיווג הטענות של הגנה מן הצדק לחוד, וההכרעה בעילת הסבירות לחוד. הווי אומר, בית המשפט העליון קבע כי הדיון בטענות המקדמיות למיניהן יתקיים בערכאה הפלילית הדיונית, ולא בבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. אין קביעה ביחס לשאלה האם מדובר בטענה של הגנה מן הצדק או בעילה של סבירות (ראו פסקה 38 לחוות דעתו של חברי, השופט סולברג). לשון אחר, לא ניתנה להחלטת הרשות "חסינות", ולא נקבע כי על נאשם להעלות טענות בערכאה שאין לה סמכות לדון בהן. כל שנקבע הוא שעל הנאשם להפנות את טענותיו לבית המשפט שדן בהליך הפלילי. כפי שיובהר – על בית המשפט הפלילי לדון בכל טענות הנאשם, אלא שהפריזמה דרכה יש לבחון אותן היא זו שקבועה בדין הפלילי, ולא זו שפותחה במשפט המינהלי. מכל מקום, בוודאי לא נקבע בעניין ניר עם כהן שיש לקבל טענת חוסר סבירות. רוצה לומר, בית המשפט מכוון "תנועה דיונית". ההכוונה היא כי הדיון יתנהל בערכאה הפלילית, מבלי לומר האם יש לקבל טיעון זה או אחר. בית המשפט בוודאי לא קבע כי יש לקבל טענת חוסר סבירות. והא ראיה – בשנים שחלפו מאז מתן פסק הדין לא מצאנו בפסיקת הערכאות הדיוניות ביטול של כתבי אישום בגין עילה של חוסר סבירות או מידתיות (להבדיל, למשל, מאכיפה בררנית). לא כך הובנה ההלכה, ולא זו הייתה כוונת בית המשפט. במציאות המשפטית הנוכחית, דווקא קביעת עילה של חוסר סבירות היא בגדר חידוש משמעותי, ואילו קביעה כי אין להכיר בעילה עצמאית כזו ממשיכה את המצב המשפטי רב השנים.
- למעשה, השימוש בעילת הסבירות העצמאית הועלה כהצעה בספרות (ראו רענן גלעדי "בית המשפט הפלילי בשבתו כבג"ץ – הלכת ניר עם כהן ודוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים – חלק א" הסניגור 190, 4 (2013)). אך גם אז הוער כי "למרות פסיקה עקבית זו של בית המשפט העליון במהלך שבע השנים האחרונות [שלאחר הלכת ניר עם כהן], מתברר כי מעטים מאוד הסניגורים העושים שימוש בכלי רב עוצמה זה בבתי המשפט הפליליים, ומעטים מאוד גם השופטים והתובעים בערכאות הדיוניות המודעים לשינוי דרמטי זה שחל בשיטת המשפט" (שם, עמוד 4). אתייחס לשתי נקודות.
ראשית, המחבר מציין כי החדרת עילות המשפט המינהלי לתוככי המשפט הפלילי היא "שינוי דרמטי שחל בשיטת המשפט" ביחס למצב המשפטי שקדם להלכת ניר עם כהן. בעניין זה מסכים אני עם המחבר – שייצג את המדינה בעניין ניר עם כהן – וחולק על הטענות לפיהן אימוץ עילת הסבירות הכללית אינה בגדר שינוי, ודאי לא דרמטי, אלא בפסיקה מושרשת שקדמה לעניין ניר עם כהן. כאמור, בכל אותם פסקי דין לא הוכרה עילת הסבירות הכללית במסגרת ההגנה מן הצדק, גם אם נעשה שימוש במונח זה ככלי עזר לבחון אכיפה בררנית וכיוצא בה.