שנית, כפי שצוין – ובכך אין בידי להסכים עם המחבר – בעניין ניר עם כהן לא התכוון בית המשפט לחולל את אותו "שינוי דרמטי" במשפט הפלילי. זוהי גם הסיבה ש"שחקני" הדין הפלילי – שופטים, סנגורים ותובעים – לא הבינו כך את פסק הדין, כפי שצוטט. פסק הדין נתפס, בהתאם להנמקתו ונסיבותיו, כממשיך את המצב המשפטי הקיים, פרט להתייחסות למקום שמיעת הטענות. דווקא אימוצה של הכתיבה האקדמית בנושא, על אופן קריאתה החדשני של ההלכות הישנות, הוא שיוצר שינוי "דרמטי" ופורץ דרך חדשה בניגוד לפסיקה הקודמת. ניתן, כמובן, להכיר בכך שמאמרו של עו"ד גלעדי מעניין ומעורר מחשבה. אפשר גם לדון בשאלה האם שינוי כזה ראוי אם לאו, אך יש להכיר בו ככזה: הכנסת העילה המינהלית לדין הפלילי בצורה כה נרחבת וביחס לביקורת על כתב האישום שהוגש – היא בגדר שינוי מהותי, ואינה משקפת את המצב המשפטי הנוהג מזה שנים רבות.
הכלים הפליליים. מעבר לכך שההצעה להכיר בעילה של חוסר סבירות סוטה מהמצב המשפטי הנוהג מזה שנים רבות, היא אינה מתאימה בעיניי למשפט הפלילי ולהסדרים החוקיים הקיימים. המשפט הפלילי מתפתח. לא רק בסוגיות של ענישה או רפורמה בעבירות מהותיות, כגון עבירות ההמתה (תיקון 137 לחוק העונשין), אלא במסלולים דיוניים חדשים, שמרחיבים את היריעה. בעשרים השנים האחרונות המחוקק נתן דעתו במפורש לעניין זה: חקיקת הטענה המקדמית של "הגנה מן הצדק" בשנת 2007, במסגרת תיקון מס' 51 לחוק סדר הדין הפלילי (סעיף 149(10) לחוק); זכותו של חשוד לשימוע קודם להגשת כתב האישום, שנחקקה בשנת 2000 במסגרת תיקון מס' 28 לחוק סדר הדין הפלילי (סעיף 60א לחוק); האפשרות של עריכת הסדר מותנה, שנחקקה בשנת 2013 במסגרת תיקון מס' 66 לחוק סדר הדין הפלילי (סעיפים 67א-67ז לחוק); וחקיקת חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001, שמרחיב ומחזק את מעמדם של נפגעי העבירה. התפתחויות אלה ראויות הן, באשר שורשם הוא הדין הפלילי ותכליותיו. תיקונים אלה לא באו לעולם יש מאין, אלא לאחר שיח ודיונים בכנסת, תוך שיתוף הפרקליטות, הסנגוריה הציבורית, אנשי אקדמיה ואנשי משפט בולטים. מלאכת איזונים; בגד שתפור לפי מידות המשפט הפלילי.
שונה המצב ביחס להכרה בביטול כתב אישום בגין עילה כללית של "חוסר סבירות". כפי שפורט, במסגרת הגישה המאמצת את המשפט המינהלי בהרחבה, הבסיס להכנסת עילת הסבירות להליך הפלילי הוא ראיית החלטות הרשות התובעת כחלק מהמשפט המינהלי. מזווית זו, רשות תביעה היא רשות מינהלית, וככל רשות מינהלית – החלטותיה במסגרת ההליך הפלילי הן החלטות מינהליות. החלטות מינהליות אחרות ניתן לתקוף בבית המשפט בעילה כללית של סבירות, הנשענת על מכלול הנסיבות, ולפי הגישה האמורה אין טעם טוב שלא לאפשר זאת גם כאשר מדובר בהחלטה מינהלית של רשות תובעת. לפי עמדה זו, ככל שקיים קושי ניתן לפתור אותו במישור של שיקול הדעת, שבגדרו ההתערבות בהחלטת הרשות תהיה רק במקרים של חוסר סבירות קיצוני – רף דומה לרף ההתערבות של בית משפט זה בהחלטה שלא להגיש כתב אישום (פסקאות 40-35 לחוות דעתו של חברי השופט פוגלמן). בשונה מכך, לדעתי קיים הבדל מרכזי בין החלטה של רשות בהקשרים הרגילים שעליהם חל המשפט המינהלי, להחלטה של רשות תובעת במסגרת הליך פלילי.