ההבדל בין סוגי ההחלטות נובע מהדין הפלילי עצמו. המשפט המינהלי הוא, בעיקרו, פרי הפסיקה. הדין התפתח בדרך המשפט המקובל. בכך קיים שוני גדול בינו ובין המשפט הפלילי, שבו בחר המחוקק להסדיר באופן מפורש את היחס להיבטים שונים של ההליך. בדיני המעצרים, למשל, עילת התנגדותו של חשוד או נאשם למעצר אינה "חוסר סבירות" או מידתיות של בקשת הרשות לעצרו. חרף זאת, הוא רשאי לטעון כי לא התקיימו התנאים החקוקים – ראיות לכאורה, עילת מעצר או קיומה של חלופה שנותנת מענה לעילת המעצר. הדין קבע כי אין לעצור אדם אלא אם כן "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה" (סעיף 21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים)). זוהי דוגמא טובה כי לא מדובר בטענה מינהלית כללי של סבירות או מידתיות המעצר, אלא כלל שנועד להליכי מעצר. ביחס לאפשרות שנסיבות העבירה אינן מצדיקות הרשעה פלילית ישנם, למשל, ההגנה של זוטי דברים או האפשרות לעכב את ההליך בהתאם לתנאים שנקבעו בחוק. המחוקק לא התעלם מן הסוגיה אלא הסדיר אותה בהתאם לכלים המתאימים להליך הפלילי. אם אדם סבור כי נפל פסול בכך שהליכי אכיפה ננקטים נגדו אך לא נגד חברו, רשאי הוא לטעון כי ניהול ההליך סותר באופן מהותי עקרונות של צדק והגינות. אך אם, לשם הדוגמא, טענתו היא כי אין זה סביר להעמיד לדין אדם בן 70, ללא הרשעות קודמות, בעבירות קלות יחסית, כשאינו צפוי לעונש מאסר בפועל, ולאחר שחלפה שנה ממועד תחילת החקירה, באופן שהמכלול הופך את ההחלטה להגיש כתב אישום לבלתי סבירה – טענה זו יש לדחות.
- בנקודה זו יש להבהיר כי הנאשם רשאי להעלות כל טענה נגד הגשת כתב האישום בבית המשפט הפלילי. הוא רשאי לטעון כי הגשת כתב האישום אינה סבירה מטעמים כאלה ואחרים. ברם, על בית המשפט לבחון את הטענות באמצעות הכלים שיצר המחוקק. השאלה היא האם טענות הנאשם מלמדות על קיומה של סתירה מהותית בין ניהול ההליך ובין עקרונות של צדק והגינות משפטית, מבחן שהוא, כאמור, בעל רקמה פתוחה וגמישה. כך – ולא סבירות. בדוגמא שהובאה בפסקה הקודמת, על בית המשפט לבחון האם טענות הנאשם מלמדות כי ניהול ההליך סותר באופן מהותי את עקרונות הצדק וההגינות. אין לומר אפוא שהחלטות רשויות התביעה זוכות ל"חסינות" מפני ביקורת שיפוטית. ההחלטות נבחנות, אולם זאת באמצעות משקפי ההליך הפלילי – ולא במשקפי המשפט המינהלי (ראו פסקה 36 לחוות דעתו של חברי השופט סולברג בפסק הדין).
ונחדד. הקושי בעילת הסבירות ביחס להגשת כתב אישום הוא כפול. מצד אחד, עילה זו אינה מופיעה בחוק. מצד שני, עילה אחרת כן מפורטת בחוק – הגנה מן הצדק בגין "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". זהו רף גבוה מ"חוסר סבירות", ואף שונה – ויתכן שנמוך יותר במקרים מסוימים – מהרף של "חוסר סבירות קיצוני". קביעה כי ניתן להעלות עילה של חוסר סבירות לפי המשפט המינהלי מונעת מהמשפט הפלילי לפתח כלים משלו. כמובן, אדם רשאי לומר כי חוסר הסבירות עולה, בפועל, לכדי סתירה מהותית כאמור. אך אז על בית המשפט לדון על פי אמת המידה שנקבעה בחוק, ולא בלבוש המינהלי שנתן הסנגור לטענה באותו עניין.