דומני כי לא אטעה אם אומר כי חששו של הנשיא לנדוי התממש הלכה למעשה. בשני העשורים האחרונים, עדים היינו – לא אחת – להפעלתה של דוקטרינת הסבירות במתכונת רחבה אשר כללה התערבות שיפוטית בתוכן ההחלטה המינהלית de novo. מתכונת זו של "משפט זה אני" (כפי שתיארתיה בפסקה 2 לפסק דיני בעע"מ 1798/20) מאפשרת לשופט להיכנס לנעלי הרשות המבצעת ולעשות בהחלטתה כטוב בעיניו. למתכונת זו של דוקטרינת הסבירות אין אחיזה בדין הפוזיטיבי. מתכונת זו נדונה בהרחבה – ובוקרה ביקורת עקבית, נוקבת, ובמלוא הכבוד, נכונה – על ידי חברנו, השופט נ' סולברג, בפסיקתו ובמאמרו (ראו: בג"ץ 43/16 תנועת אומ"ץ אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ממשלת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 15 לפסק דינו (1.3.2016); דנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 36 לפסק דינו (26.10.2017); בג"ץ 4252/17 ג'בארין נ' הכנסת, [פורסם בנבו] פסקה 24 לפסק דינו (14.7.2020); פסקה 20 לפסק דינו בעע"מ 1798/20; וכן נעם סולברג "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים" השילוח 18, 37 (2020)). דבריו של השופט סולברג באשר להרחבתה הלא רצויה של דוקטרינת הסבירות מקובלים עלי במלואם, ואין בידי להוסיף אליהם דבר זולת הסכמתי.
ההליכים הקודמים
נכון לעת הזאת, שיא ההתפתחות של דוקטרינת הסבירות בא לידי ביטוי, בלי צל של ספק, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בע"פ 23813-01-17 רותם נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (4.6.2018), אשר נהפך בפסק דיננו-שלנו שבו אנו דנים כעת (רע"פ 7052/18 מדינת ישראל נ' רותם [פורסם בנבו] (5.5.2020) – להלן: ההליך הקודם). פסק דינו של בית המשפט המחוזי קבע, ברוב דעות, כי ערכאה דיונית המנהלת משפט פלילי מוסמכת – ולפי דרישת הנאשם, אף חייבת – להעמיד את כתב האישום לביקורתה השיפוטית על פי מבחני הסבירות והמידתיות, אשר כוללים בתוכם את "עיקרון ההחלה השיורית" של הדין הפלילי (להלן: עיקרון השיוריות). במסגרת זו, כתב אישום, או פרט אישום כזה או אחר, אשר יימצא, בנסיבות העניין, בלתי סביר ובלתי מידתי באופן קיצוני יבוטל מניה וביה – זאת, מכוחה של דרישת הסבירות של המשפט המינהלי אשר מתמזגת עם כללי הפרוצדורה הפלילית. בהמשך לקביעתו העקרונית הזו, ביטל בית המשפט המחוזי את הרשעת המערער דשם והמשיב דכאן – מר רפי רותם – מעשרים עבירות לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, שעניינן הטרדה באמצעות מתקן בזק. כפועל יוצא מכך, המשיב דכאן לא נתן את הדין על עשרים מעשי הטרדה אשר פגעו בעובדי ציבור שונים ובהם שוטרים, פרקליטים, פקידים ברשות המיסים ויועצו של שר המשפטים דאז.