הלכה למעשה, קביעתו העקרונית של בית המשפט המחוזי התיימרה לעשות מהלך חקיקתי: שינוי האמור בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ) על ידי הוספת סעיף-משנה (11) שאינו קיים. כפי שהסברתי בפסק דיני בהליך הקודם, מדובר בשינוי בלתי מוסמך – ולדידי, גם בלתי ראוי – כמצוין להלן בחלק המודגש:
טענות מקדמיות
- 149. לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –
(1) חוסר סמכות מקומית;
(2) חוסר סמכות ענינית;
(3) פגם או פסול בכתב האישום;
(4) העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה;
(5) זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום;
(6) משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום;
(7) חסינות;
(8) התיישנות;
(9) חנינה;
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית;
(11) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי הינם בלתי סבירים באופן קיצוני.
בהקשר זה אבהיר כי המילה "ובהן", אשר מופיעה ברישא של סעיף 149 לחסד"פ, מלמדת על כך שרשימת הטענות המקדמיות שלנאשם מותר להעלותן במסגרת הסעיף איננה סגורה, ואפשר להוסיף אליה. אולם, כפי שניתן להיווכח מקריאת הסעיף גופו, וכפי שעוד אפרט ואסביר, המילה "ובהן" מכוונת אך ורק לטענות מקדמיות אשר מוכרות בדין ואינה פותחת צוהר ליצירת טענות מקדמיות חדשות בדרך של חקיקה שיפוטית. יתרה מכך: העמדת כתבי אישום במבחני הסבירות המינהלית מרחיבה הרחבה רבתי את "ההגנה מן הצדק" – טענה מקדמית חשובה, אשר נסובה על זכויות היסוד של הנאשם ומעוגנת בסעיף 149(10) לחסד"פ – ומשנה את דמותה. לטעמי, שינוי כאמור הוא עניין למחוקק, ולא לנו; וכפי שאסביר להלן, שינוי זה ממילא איננו נכון ואיננו רצוי. בהמשך דבריי אראה אף זאת: הכפפת כתבי אישום והחלטות הפרקליטות בדבר העמדה לדין פלילי לדרישת הסבירות המינהלית ולעיקרון השיוריות אינה עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 62(א) לחסד"פ.
- באשר לדין הרצוי: הסמכת הערכאות הדיוניות שבפניהן מתבררים משפטים פליליים להעמיד כתבי-אישום לביקורתן במסגרתה של דוקטרינת הסבירות עלולה ליצור תקלות ועיוותים של ממש. הסמכה כאמור מטילה על שופטי הערכאות הדיוניות נטל כבד מנשוא; מכניסתם – על כורחם – לנעליהם של פרקליטי המחוזות; מאריכה את הימשכות ההליכים הפליליים שלא לצורך; מסרבלת הליכים אלה; והופכת את הנאשם למאשים ואת פרקליטות המדינה ומשטרת ישראל לנאשמות.
לעניין זה יפים דבריו של השופט י' עמית בעע"מ 7485/19 קשקוש נ' מדינת ישראל – משרד המשפטים [פורסם בנבו] (6.7.2020):