לכך התייחסתי בבש"פ 213/19 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 39 (6.2.2019):
"המודל האנגלו-אמריקני של בירור אשמה, שלפיו אנו פועלים, הוא מודל תגובתי (reactive) המבוסס על יחסי הגומלין בין חופש פעולה וסנקציות. במסגרתו של מודל זה, המשטרה והתביעה הפלילית נהנות מחופש פעולה נרחב בכל הקשור לאיסוף ראיות והכנה למשפט, כאשר הראיות ועמן התנהלות המשטרה והתביעה במהלך אסיפתן נבחנות בקפידה במשפט אדברסרי. במהלכו, בית המשפט אמור לחשוף התנהלות לא תקינה והפרת זכויות מצד המשטרה והתביעה ולהגיב עליהן על ידי הטלת סנקציות, אשר כוללות פסילת ראיות, ביטול הליכים ובמקרים המתאימים לכך, זיכוי מלא וסופי של הנאשם. סנקציות אלה, שכאמור מוטלות אחרי המעשה, נועדו להתמודד גם עם הבעיה של זיהום עדויות [...]. מודל זה נבדל מהמודל הניהולי (managerial) אשר מאפיין את שיטות המשפט של יבשת אירופה שבמסגרתן בתי המשפט נוהגים לפקח פיקוח צמוד על הליכי חקירה והכנת ראיות."
- חברי, השופט אלרון, סבור כי שופטי הערכאות הדיוניות יידעו להפעיל את דוקטרינת הסבירות במשורה וידחו על הסף טענות בלתי מבוססות של נאשמים בכגון דא. להערכתו, השגגה שנפלה בידי בית המשפט המחוזי בפרשה שבה עסקינן היא תקלה שלא תחזור על עצמה. כפועל יוצא מכך, פרוזדור ההליכים המקדמיים, אשר מוליך אל הטרקלין של בירור האשמה לגופה, לא יוארך יתר על המידה.
- אינני בטוח שהערכה זו תתגשם. סבורני כי בעיית ההצפה היא בעיה אמיתית וקשה. הסֶכֶר המשפטי שכעת מונע את חדירתה של דוקטרינת הסבירות אל תוך ההליך הפלילי חייב על כן להישאר במקומו, ואף להתחזק. לפי הבנתי, מספרן הקטן יחסית של העתירות לבג"ץ אשר מבקשות לבטל כתבי אישום והעמדה לדין פלילי נובע משני אלה: (1) נטל הגשת העתירה בהתאם לכללים והעלויות הכספיות הכרוכות בכך; וכן (2) המנגנון של סילוק-על-הסף, אשר מופעל על ידינו כדבר שבשגרה ביחס לעתירות המוגשות בניגוד לכללים וביחס לעתירות שאינן מגלות עילה מבוררת להתערבותנו בהחלטת התביעה. האקלים המשפטי בערכאות הדיוניות הינו שונה. הנני צופה שערכאות אלה תפעלנה כהרגלן ותקיימנה בירורים עובדתיים לפני הכרעתן בבקשות הנאשמים לבטל את העמדתם לדין או למחוק פרט אישום כזה או אחר – זאת, בהתאם לפרוצדורות הנהוגות אצלן וכפי שצוין בבג"ץ ניר עם כהן (ראו: שם, פסקה 5).
- מטעמים אלה, סבורני כי ביקורת שיפוטית על הגשת כתבי אישום צריכה להישאר בידי בג"ץ לבדו, לצד הביקורת השיפוטית על החלטות שלא להעמיד אדם לדין פלילי.
- באשר ל"עיקרון השיוריות", שכאמור אינו מהווה חלק מהדין המצוי – סבורני כי עיקרון זה גם אינו משקף את הדין הרצוי. אחרי שהמחוקק הגדיר את המעשים שביצועם גורר אחריו אחריות פלילית, הטלת חובה על הפרקליטות לשקול שיוריות כשיקול בלעדי או דומיננטי נגד העמדה לדין עלולה להביא לעיוותים. עיוותים אלה כוללים פגיעה ישירה וכואבת באינטרס הציבור באכיפת הדין הפלילי וכן הפיכת זכויותיהם של נפגעי העבירה לשיוריות ולמשניות.
- זאת ועוד. כפי שהוסבר על ידי בפסק הדין שנתתי בהליך הקודם, יישומו של עיקרון השיוריות בהליך הפלילי גופו מעלה לדיון שתי שאלות:
")1) כיצד נדע שיש בידינו מנגנון משפטי לבר-עונשי הולם שבכוחו להחזיר את הסדר החברתי על מכונו ולרפא את הפגיעה בזכויות הקורבן ובזכויות החברה אשר נגרמה על ידי מעשיו הפליליים של הנאשם?; וכן (2) מהו המוסד השלטוני שבידו ראוי להפקיד את הסמכות לקבל החלטות בכגון דא?" (ראו: פסקה 4 לפסק דיני בהליך הקודם).