ביחס לשאלות אלה אמרתי את הדברים הבאים, שמאחוריהם אני עומד גם כעת:
"נוכח ריבוי המטרות שהמשפט הפלילי בא להגשים, ובשל מורכבותן של מטרות אלו, המענה לשאלות שהצגתי איננו פשוט כלל העיקר. מעשים פליליים שבגינם מוטלים עונשים ואותות קלון כוללים, ברגיל, הפעלת כפייה ורמייה כלפי קורבנותיהם. ניתוחו הכלכלי של המשפט מסווג מעשים כאמור כ"עוקפי שוּק" – זאת, מאחר שמבצעיהם מבכרים כפייה ורמייה על פני חליפין רצוניים ואינם מורתעים על ידי דינים לבר-עונשיים (ראו: Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, 85 Colum. L. Rev. 1193, 1195-1197 (1985); Alex Stein, Corrupt Intentions: Bribery, Unlawful Gratuity, and Honest-Services Fraud, 75 Law & Contemporary Problems 61, 61-70 (2012)). אם כך הוא הדבר, כיצד בדיוק נפעיל את עיקרון השיוריות כלפי נאשם שהראה לנו במעשיו כי איננו מהסס לספק את מאווייו ברמייה או בכפייה וכי מנגנוני האכיפה הלבר-עונשיים לא הצליחו להרתיעו? ואם נרצה להתעלם מכך ונמיר סנקציה פלילית באמצעי אכיפה אחר, מי לידינו יתקע שלא נחליש את ההרתעה הכללית ונסבול ממעשי עבירה שיכולנו למנוע? שאלות אלה אינן קלות עבור המחוקק ומעצבי מדיניותו; והן קשות עד מאד גם עבור פרקליטי המדינה אשר מופקדים על אכיפת הדין הפלילי. עבור בית משפט שמנהל הליך בעניינו של נאשם ספציפי ואיננו רואה את מכלול יחסי הגומלין בין כל אלו שמושפעים מעוצמת האכיפה של הדין הפלילי, שאלות כאמור קשות פי כמה (ראו והשוו: Lon L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, 92 Harv. L. Rev. 353 (1978)). מטעמים אלו, אינני רואה סיבה לאמץ את עיקרון השיוריות ככלל משפטי מחייב, להבדיל משיקול אחד מני רבים שעל התביעה להעמיד לנגד עיניה בבואה להחליט על הגשת כתבי אישום.
זאת ועוד: ענישה פלילית היא אקט שלטוני אשר נועד, בין היתר, לכונן מחדש את שיווי המשקל המוסרי שהופר על ידי העבריין ולשקם את ערכו של הנפגע מן העבירה כאדם, לאחר שהעבריין שלל ערך זה ממנו, או הפחיתו, על ידי מעשה כפייה פוגעני. תיקון זה לא ייעשה אם העבריין לא יבוא על עונשו ואם עונש זה לא יהא שקול כנגד מה שעולל לקורבנו (ראו Jean Hampton, The Retributive Idea, in Jeffrie G. Murphy & Jean Hampton, Forgiveness and Mercy 111, 131 (1988); וכן ע"פ 3792/18 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (11.11.2018), פסקאות 20-19). בין זכותו של קורבן העבירה לתיקון לבין עיקרון השיורית קיים אפוא מתח שקשה להפיגו. מורכבות זו, אף היא מטילה ספק בנכונות הרעיון לאמץ את עיקרון השיוריות ככלל משפטי מחייב; ובוודאי שאין מקום לקביעתו של כלל כזה בדרך של חקיקה שיפוטית." (ראו: פסקה 5 לפסק דיני בהליך הקודם).
- בטרם אסיים את דבריי, ברצוני להתייחס לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיאה הנדל:
- א. הנני מצטרף לאזהרה שהשמיע חברי באשר לעיוותים אשר עלולים להיגרם על ידי החדרת המשפט המינהלי אל תוככי הפרוצדורה הפלילית.
בניגוד לחברי, הנני סבור כי טענות בדבר אי-סבירותו של כתב אישום כעילה לביטולו או לשינויו אינן יכולות להישמע בפני הערכאה הדיונית במסגרתו של סעיף 149(10) לחסד"פ או בדרך אחרת. מאחר שחברי סבור שטענות כאמור ממילא נדונו לכישלון, ייתכן שהמחלוקת שנתגלעה בינינו בעניין זה היא מחלוקת לשם שמיים.