בניגוד לחברי, הנני סבור כי הגנה מן הצדק המועלית על ידי נאשם בגדרו של סעיף 149(10) לחסד"פ קמה אך ורק במקרים של פגיעה באחת מזכויות היסוד של הנאשם כנאשם. באין פגיעה בזכות כאמור, לא תהא תחולה להגנה מן הצדק.
- ב. בכפוף לאמור לעיל, הנני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, המשנה לנשיאה, בפסק דינו.
הערה נוספת שברצוני להעיר בטרם אסיים את דבריי נוגעת להסתמכות הנשיאה חיות על ההסכמה אשר ניתנה על ידי באת-כוח המדינה למהלך הפרשני שמשכן את דרישת הסבירות בהגשת כתבי-אישום בחצרה של הגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10) לחסד״פ. סבורני כי להסכמה זו אין חשיבות מכרעת בענייננו לנוכח השוני בין עמדתה הנוכחית של המדינה לבין זו אשר הוצגה לפנינו בהליך הקודם, וכן מאחר שההליך של דיון נוסף נועד ״לבחון את הסוגייה המשפטית והעקרונית אשר מונחת על שולחננו ממבט רוחב ביקורתי, אשר צופה את פני העתיד, ולקבוע שינויים בהלכה הקיימת, ככל שאלו יהיו נחוצים – זאת, אף מחוץ לגזרת הטיעונים הצרה של בעלי הדין ..." (ראו: פסקה 1 לפסק דיני בדנג"ץ 8537/18 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים [פורסם בנבו] (24.6.2021), והאסמכתאות שם).
- לבסוף, אתייחס למסקנה אליה הגיע חברי, השופט י' עמית, והיא ש"במקום להשתמש בכלים ובמינוחים של סבירות ומידתיות יש להשתמש בכלים ובמינוחים של פגם בכתב האישום ושל צדק והגינות במסגרת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק" (כאמור בפסקה 11 לפסק דינו). הטענה המקדמית בדבר קיומו של "פגם או פסול בכתב האישום" מעוגנת מקדמת דנא בסעיף 149(3) לחסד"פ; ועל סמכותה וחובתה של ערכאת הדיון להכריע בטענות כאלה אין – וממילא לא יכולה להיות – שום מחלוקת. גם באשר לעצם קיומה של ביקורת שיפוטית על התביעה במסגרת ההליך הפלילי גופו אין – ולא יכולה להיות – מחלוקת, כל אימת שמדובר בביקורת שיפוטית אשר מתקיימת בגדרי ההגנה מן הצדק כפי שפורשה בפסיקתנו עד כה, דהיינו: כהגנה אשר קמה לנאשם בעקבות פגיעה באחת מזכויותיו היסודיות כנאשם, כדוגמת הזכות לשוויון – וכפועל יוצא מכך, הזכות נגד אכיפה בררנית עליה מצביע חברי. אשוב ואדגיש את אשר כבר אמרתי: זכויות הנאשם אינן כוללות הזכות לסבירות ולמידתיות של כתבי אישום והזכות לאכיפה שיורית של דיני העונשין; ואין בידי לתת את הסכמתי ליצירתן יש מאין.
סוף דבר
- מכל הטעמים שמניתי, אציע לחבריי כי נאשר את פסק הדין שיצא מלפנינו בהליך הקודם בהתאם לקביעותיהם המשפטיות של שופטי הרוב, השופט סולברג ואנוכי, ונקבע כדלקמן:
ההגנה מן הצדק כבסיס לביטול האישום תעמוד לנאשם רק בעקבות פגיעה באחת מזכויות היסוד שלו, בהתאם להלכה הפסוקה אשר נהוגה בעניינו של סעיף 149(10) לחסד"פ.
- א. ערכאה דיונית שמנהלת משפט פלילי איננה מוסמכת לבטל כתב אישום באופן מלא או חלקי על יסוד טענות בדבר אי-סבירותו או כדי לקיים את הדרישה לאכיפה שיורית של דיני העונשין.
ביקורת שיפוטית על עצם ההחלטה להגיש כתב אישום ולכלול בו פרטי אישום כאלה או אחרים תישאר בידי בג"ץ בלבד – זאת, בכפוף לאמור בסעיף 149(10) לחסד"פ כמשמעו בהלכה פסוקה אשר קדמה להליך הנוכחי. ביקורת שיפוטית של בג"ץ על החלטת הפרקליטות להעמיד אדם לדין פלילי יכול שתיעשה על בסיסה של דוקטרינת הסבירות, כהגדרתה על ידי המותב שהעמיד את הלכת דפי זהב, ללא הרחבות.