"אין דרכו של בית משפט זה להתערב בהחלטות היועץ המשפטי לאורך ולרוחב הדין הפלילי 'על כל שלביו – החל משלב החקירה, דרך אופן הגשת כתב האישום וכלה בשלב הערעור [...] אופן ניסוח כתב האישום, על טיב האישומים שיוגשו, כמו גם על צירופם של אישומים והפרדתם, ועוד'" (בג"ץ 3194/20 הליכוד תנועה לאומית ליבראלית נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 1 לפסק דיני (29.12.2020)).
מספר הפעמים שבהן התערב בית המשפט בהחלטות היועץ המשפטי לאורך ולרוחב הדין הפלילי הוא מועט ביותר, וספק אם ניתן למנות עשרה מקרים מתוך מאות עתירות. גם מקרים ספורים אלה, עניינם בעתירות שתקפו את החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד לדין את פלוני או שלא לפתוח בחקירה. לא מצאתי ולו עתירה אחת שהתקבלה כנגד החלטת היועץ המשפטי להגיש כתב אישום נגד פלוני. כך, לדוגמה, בבג"ץ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1) 529 (1997), עתר העותר כנגד החלטת היועץ המשפטי לממשלה להגיש נגדו כתב אישום, בטענה כי ננקטו נגדו אמצעים נפסדים במהלך החקירה, בניגוד לזכויות היסוד לחקירה הוגנת ולהליך פלילי ראוי. העתירה נדחתה, וכך נאמר שם על ידי השופט י' קדמי:
"כן אין לומר כי המקרה דנא בא בגדר אותם מקרים נדירים ויוצאי-דופן שבהם 'אי-סבירותה' של החלטה לדחות השגות כנגד הגשת כתב-אישום על-פי התשתית הראייתית שברשות התביעה הינה קיצונית במידה המצדיקה דיון בה בבג"ץ. 'אי-הסבירות' בעניין זה, צריך שתהא בולטת, דוקרת את העין ומקוממת את השכל הישר באופן שבמרכזו של הדיון בבג"ץ לא תעמוד שאלת הקבילות או הכשרות או המשקל של הראיות, אלא – שיקול-הדעת של היועץ המשפטי, כאשר מצא שיש באותן ראיות בסיס נאות ומספיק לאישום" (שם, עמ' 542).
דוגמה נוספת לדחיית עתירה כנגד הגשת כתב אישום אנו מוצאים בעניין גפסו שנזכר לעיל.
- על רקע ההלכה בדבר אי התערבות בשיקול דעת היועץ המשפטי, ברי כי אם המבקש היה עותר לבג"ץ להורות ליועץ המשפטי לממשלה שלא להגיש כנגדו כתב אישום, עתירתו הייתה נדחית בהיעדר עילת התערבות. אך בית המשפט המחוזי מצא לסטות מההלכה הוותיקה והחד-משמעית הנ"ל, והרי לנו דוגמה לכך שהזרמת המשפט המינהלי ישירות אל תוככי הדין הפלילי, הביאה לשינוי של הדין המינהלי כפי שעוצב משך שנים רבות בבג"ץ, בניגוד לכלל לפיו "המשפטי המינהלי הוא אחד" ותוכנו אינו אמור להשתנות עם שינוי הערכאה.
גם הדוגמאות שהביא חברי, השופט י' אלרון בסעיף 8 לפסק דינו ממחישות לטעמי את הסכנה בהזרמת הדין המינהלי לדין הפלילי. כך, לדוגמה, מצביע חברי על מקרים שבהם הגורם שהחליט על העמדתו לדין של הנאשם היה מצוי בניגוד עניינים חריף או על החלטת רשויות התביעה והאכיפה להעמיד אדם לדין בהסתמך על תשתית עובדתית רעועה – אך לא מצאתי ולו מקרה אחד שבו בג"ץ התערב בעילות אלה. כך, הלכה עמנו כי כאשר בדיות ראיות עסקינן, הרי ש"היקף הביקורת השיפוטית על החלטות רשויות התביעה מצומצם אף יותר מההיקף הצר ממילא של התערבות בית משפט זה בהחלטות רשויות התביעה לעניין ניהול הליכים פליליים" (בג"ץ 9443/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' פרקליט המדינה, [פורסם בנבו] פסקה 20 (15.8.2017); בג"ץ 3469/18 עזבון המנוח אריאל יצחק ניומן נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 12 (31.10.2019); בג"ץ 3921/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 70 לפסק דיני והאסמכתאות שם (22.7.2021)). ובכלל, באיזה שלב יבדוק בית המשפט את התשתית העובדתית? בתחילת המשפט – החומר אינו בפני בית המשפט; בסוף פרשת התביעה – לשם כך יש את המוסד של "אין מה להשיב לאשמה"; בתום המשפט – ממילא אין בכך תועלת. כדוגמה נוספת, חברי מצביע על מקרים שבהם רשויות האכיפה מבקשות "להחיות" תקנות ישנות ועונשים שלא נאכפו קודם לכן, אך הדין המינהלי מכיר בכך שהרשות רשאית לומר "'עד כאן ולא יותר. מלאה הסאה ואין להוסיף עליה" (בג"ץ 301/69 שמילביץ נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד כד(1) 302, 305 (1970)), ולכן, במקרים המתאימים, רשאית הרשות לשנות את מדיניותה מבלי שתהא מחויבת ללכת בדרך שהלכה בה גם להבא (בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 204 (1991)). חברי מביא כדוגמה למקרים שבהם אדם עומד לדין בשל הפרת תנאי שחרורו תוך החמרת תנאי השחרור או מעצרו מאחורי סורג ובריח במקביל – וכשלעצמי, איני רואה כל בעיה בהפעלת סמכות זו בהתאם להנחיות פרקליט המדינה (השוו רע"פ 5034/15 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (31.10.2018)).
- ודוק: הדין המינהלי אינו זר להליך הפלילי. כך, לדוגמה, הטענה לאכיפה בררנית היא טענה ששורשיה בדין המינהלי. עוד לפני הלכת ניר עם, ניתן היה להעלות במסגרת ההליך הפלילי טענות שונות הנוגעות לעצם ההעמדה לדין, וגם המילה סבירות לא נפקדה מהלכות אלה שנסקרו בהרחבה על ידי חברי, השופט ע' פוגלמן. כך, לדוגמה, ניתן היה להעלות במסגרת ההליך הפלילי "טענות המכוונות להחלטת הרשויות לנקוט בהליך פלילי בגין עבירות מס, חלף הטלת כופר כספי" (בג"ץ 7731/12 י.ב. ורד הכרמל בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (14.1.2013); בג"ץ 3307/07 משאלי נ' מס ערך מוסף – נתניה [פורסם בנבו] (25.4.2007)). שנים רבות לפני שדוקטרינת ההגנה מן הצדק כבשה את מקומה בכותל המזרח של זכויות הנאשמים, סמכותו של בית המשפט לבטל כתב אישום או לבחון אם היה מקום להגשת כתב אישום, נתפסה כדבר מובן מאליו בגדר סמכותו הטבועה של בית המשפט (ע"פ 244/73 רבר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח (1) 798 (1974); נקדימון, עמ' 162-160)). שאם לא תאמר כן, נוצר מצב א-נומלי, שלפיו קיימת ביקורת שיפוטית על אי העמדה לדין אך לא קיימת ביקורת שיפוטית על העמדה לדין.
"החלטות התביעה אינן חסינות מביקורת שיפוטית, לרבות החלטות מנהליות המתקבלות במסגרת ניהול ההליך הפלילי" (בג"ץ 8066/18 משיח נ' פרקליטות המדינה, [פורסם בנבו] בפסקה 8 לפסק דיני (22.1.2019)). גם המדינה לא חולקת על תוקפה של הלכת ניר עם ועל כך שניתן להעלות במסגרתה כל טענה שהיא. מכאן, שגם במסגרת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק יש מקום לביקורת שיפוטית של בית המשפט הדן בהליך הפלילי על ההחלטה להעמיד לדין.
- בסופו של יום, השאלה היא מושגית-דוקטרינרית ולא מהותית – האם להכריז על לידתה של דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים או שיש "לקפד ראשה" ולדחוס את עילות המשפט המינהלי אל תוך מסגרת ההגנה מן הצדק?
התזה לפיה פתאום קם ניר עם בבוקר והרגיש שהוא דוקטרינה, כשהוא בכלל לא ידע שהוא כזה, היא תזה שיש לדחותה, באשר אין צורך להידרש לכלים נוספים מעבר לכלים הרגילים העומדים לרשות בית המשפט בהליך הפלילי. ואכן, גם חברי השופט פוגלמן מציין בפסקה 83 לפסק דינו, שאינו רואה ערך מוסף ממשי בדיון "עצמאי" בטענות הסבירות והמידתיות בגדר דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים, מאחר שיש חפיפה ניכרת בין מסלול זה לבין המסלול של דוקטרינת ההגנה מן הצדק. גם לשיטתו, הדיונים שנערכים כבר היום בעילות אחרות שקיימות במשפט הפלילי "קרובים במהותם לדיון באי סבירות ולחוסר מידתיות ההחלטה על הגשת כתב אישום" (פסקה 66 לפסק דינו).