המחלוקת שנתגלעה בין חברי ההרכב היא אפוא במישור העיוני-מושגי. אך ככל שעלי להידרש למחלוקת זו, הרי שבהיבט הדוקטרינרי הטהור, אני סבור כי יש לתת למשפט המינהלי את אשר למשפט המינהלי ולמשפט הפלילי את אשר למשפט הפלילי. זאת, על מנת לשמור על קווי התיחום ביניהם וכדי למנוע טשטוש תחומים (יצחק עמית "על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-וודאות במשפט" דין ודברים ו 17 (2011)). כפי שבית משפט זה דחה בעניין נוה את "דוקטרינת חופש המידע בפלילים" (רענן גלעדי "דוקטרינת חופש המידע בפלילים – בעקבות עע"מ 2668/15 מ"י נ' הלל וייס" הסניגור 230 עמ' 4 (5/2016), כך דינה של דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים להידחות.
לדידי, ההבחנה בין "עקרונות של צדק והגינות" לבין "סבירות" או "מידתיות" היא עניין של טרמינולוגיה ולא עניין שבמהות. המונח "הגינות" הוא כרקמה הפתוחה, והוא רחב דיו כדי לקלוט אליו מקרים של אי סבירות וחוסר מידתיות. הסבירות ממילא משמשת ככלי עזר כדי לבחון את מידת הפגיעה בעקרונות של צדק והגינות, ומה לי אם הסבירות עומדת על רגליה שלה או אך משמשת כהדום לרגלי "הצדק" או כבסיס שעליו ניצבת ה"הגינות"? המקרים שבהם עילת הסבירות תצלח אך לא תיכנס בגדרה של עילת ה"הגינות" הם חריגים שבנדירים ונדירים שבחריגים, אם בכלל. אם יטען הסניגור כי לנוכח אי הסבירות בהגשת כתב אישום בנסיבות הנטענות על ידו, יהא זה לא צודק ולא הוגן אם כתב האישום יישאר על כנו כפי שהוא, ירכיב בית המשפט את משקפי ההליך הפלילי, אך יש לזכור כי עדשות המשקפיים לוטשו ממילא באופן שקרני הסבירות יוכלו לחדור דרך מסננות ההגנה מן הצדק.
- עם זאת, ועל אף שאני סבור כי הביקורת על שיקול דעת התביעה אינה זרה לדין הפלילי, שותף אני לדעתו של חברי, המשנה לנשיאה השופט נ' הנדל, כי השימוש בעילת הסבירות כעומדת על רגליה שלה, אין בה תועלת של ממש ונזקה עולה על תועלתה. כאמור, מספר המקרים שבהם אי סבירות קיצונית בהגשת כתב האישום לא תעמוד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות הוא זניח מאוד, אם בכלל ניתן למצוא מקרה כזה. כך, לדוגמה, בעבירות מחמת עוני, כמו גניבת מזון לצרכי אוכל נפש, בית המשפט רשאי על פי נסיבות העניין לבטל את כתב האישום, אם מחמת זוטי דברים ואם מחמת "הגנה מן הצדק", ואין צורך להידרש לעילות הסבירות והמידתיות לשם כך.
הלכה למעשה, יש להניח כי הסניגור, שאין חקר לתבונתו, ימנע מלעשות שימוש בעילת הסבירות. שאם יטען לאי סבירות, ייאמר לו כי רק אי סבירות קיצונית יכולה לשמש עילה, ואי סבירות כזו לגבי עצם הגשת כתב אישום לא נפסקה ולו פעם אחת אפילו בבג"ץ - ממלכת הדין המינהלי. לכן, שותף אני להערכתו של חברי, המשנה לנשיאה, כי העלאת טענת אי סבירות על ידי נאשם, עשויה דווקא לעמוד לו לרועץ.
- לסיכום.
דרך המלך היא תקיפת שיקול הדעת של התביעה במסגרת ההליך הפלילי עצמו. הביקורת השיפוטית על התביעה אינה נטע זר בהליך הפלילי והחלטות התביעה אינן חסינות מפני ביקורת שיפוטית. כך נעשה מאז ומתמיד, והדוגמה הבולטת לכך היא הטענה לאכיפה בררנית שהורתה מתחום הדין המינהלי. עם זאת, במקום להשתמש בכלים ובמינוחים של סבירות ומידתיות יש להשתמש בכלים ובמינוחים של פגם בכתב האישום ושל צדק והגינות במסגרת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק.