בחינת העילה השלישית – החלטת ועדת השלושה
217. טענות התובעים והעירייה בנדון פורטו לעיל (סעיפים 28-34; 70 ו-72, בהתאמה, לעיל). כל שנותר לברר העובדות והטענות לאשורן.
פרוטוקול ועדת השלושה והחלטתה צורפו כנספח 52 לת/12. ציטוט החלק הרלוונטי בהחלטה הוא כדלקמן:
"הוועדה מחליטה להתקשר עם חברת ארזי בר שדה בע"מ בסך 7,446,826 ₪. עמלת משכ"ל 6.5% בלבד ולא 9% (יש להפחית התמורה בהתאם), למרות שאינה ההצעה הזולה ביותר, וזאת מהנימוקים הבאים:
עפ"י ריכוז הצעות המחיר שהועבר ממשכ"ל, עולה כי לנוהל הוגשו 2 הצעות.
ההצעה הזולה ביותר היא של רמי חסון בע"מ (להלן – "רמי חסון" או "רמי חסון בע"מ"),
לאחרונה התעורר חשש לליקויים ואי סדרים באשר להתקשרויות קודמות של העירייה עם חברת רמי חסון. החשש הינו להגשת חשבונות בגין עבודות נוספות והגדלות של היקף ההזמנות המקוריות בשיעורים של למעלה מ-100% לעבודה כמו גם להגשת חשבונות בגין כמויות שנמדדו, לכאורה, אולם עולות בעשרות מונים על הכמויות שהיו צפויות ומתוכננות לביצוע העבודה.
בשל החשש האמור, הוקפאו תשלומי העירייה לחברת רמי חסון.
חברת רמי חסון הגישה כנגד העירייה תביעה לתשלום סך של 21 מיליון ₪. כן הגישה רמי חסון בע"מ המרצת פתיחה בבקשה להצהיר כי היא זכאית לבצע את ההקמה של 9 גנים ילדים ברחבי העיר, ביניהם 5 כיתות הגן נשוא הליך זה, מכוח הסכמים והתחייבויות קודמות ואף ביקשה צו מניעה למנוע התקשרות של העירייה עם מאן דהוא לביצוע אותן עבודות...
מעבר לכך, בידי העיריה אינדיקציות ראשונות לכך שהחששות שהועלו על ידה – נכונות הן. לאור פרק הזמן הקצר שחלף מאז התעוררו החששות האמורות לראשונה, הבדיקה אמנם טרם הושלמה במלואה והעירייה, כמובן, תמתין להשלמת הבדיקה ובהתאם לתוצאותיה תכלכל את מעשיה. יחד עם זאת, ההתקשרות להקמת גני הילדים נשוא הליך זה דחופה ועל מנת שהגנים יהיו מוכנים לתחילת שנה"ל הבאה – יש לערוך את ההתקשרות בהקדם האפשרי ולא ניתן להמתין להשלמת הבדיקה.
היקף הסטיה בין הכמויות שהוערכו בעת הוצאת הזמנות העבודה השונות לרמי חסון בע"מ בהשוואה לכמויות המופיעות בחשבונות שהוגשו הוא קיצוני וחריג. מעבר לכך על סמך ניסיונה הקודם של העיריה בעבודות הרבות המבוצעות על ידה ברבות השנים ועל סמך דברים שנאמרו בע"פ ע"י היועץ המקצועי שנשכר ע"י העיריה לבדיקת טענותיה, דומה כי עבודות דומות אשר בוצעו ע"י קבלנים אחרים דרשו כמויות קטנות בהרבה מאלה שהופיעו בחשבונות שהוגשו ע"י רמי חסון בע"מ והעלות הכוללת ששילמה העיריה עבור אותן עבודות – נמוכה בצורה משמעותית מזו שנדרשה ע"י חברת רמי חסון.
בנסיבות אלה, ולאור העובדה שהבדיקה טרם הושלמה ולא הזימה את חששות העיריה, אשר, על פניו, נחזות להיות מוצדקות – ועדת השלושה סבורה כי העיריה איננה רשאית להתקשר עם חברת רמי חסון בע"מ בהסכם לביצוע גני הילדים נשוא הליך זה...".
218. נתחיל עם טענת העירייה כי בכל הקשור להחלטת ועדת השלושה קיים מעשה בית דין במובן של השתק פלוגתא, שכן טענותיהם של התובעים נגד ועדת השלושה והחלטתה מיום 9.3.2014 נבחנו ונדחו בפסק דין בעתירה מנהלית שהגישה התובעת נגד העירייה לבית משפט לעניינים מנהליים בחיפה, בתיק עת"מ 30185-03-14 [פורסם בנבו].
219. התובעים בסיכומיהם דחו טענה זאת של העירייה, מהטעם כי פסק דין בעתירה מנהלית אינו יוצר מעשה בית דין, ואינו מונע הגשת תביעה אזרחית בעילות מתאימות. בנדון בפנתה התובעת בסעיפים 62-64 לסיכומיה לפסיקה בנדון.
220. סבורני כי יש לעשות הבחנה בין קבלת עתירה מנהלית לבין דחייתה לענין מעשה בית דין לצורך תביעה אזרחית. בעוד שקבלת עתירה מנהלית לא תהווה ברגיל מעשה בית דין לצורך תביעה אזרחית, דחיית עתירה מנהלית (כבמקרה דנן) עשויה במקרים מסויימים להוות מעין מעשה בית דין לצורך תביעת פיצויים בתביעה אזרחית.
עמד על כך כב' השופט עמית ברע"א 2063/16 הרב יהודה גליק נ' משטרת ישראל, פסקה 11 [פורסם בנבו] (19.1.2017), וזה לשונו:
"...דחיית עתירה בבג"ץ או בבית המשפט לעניינים מינהליים, עשויה במקרים מסויימים להוות מעין מעשה בית דין שיחסום תביעה כספית לפיצויים (ע"א 9211/09 איזוטסט בע"מ נ' ד"ר דריזין [פורסם בנבו] (4.7.2012) (להלן: עניין איזוטסט), מה שמצמצם את החשש ל'טרטור' ולתביעות כפולות. עם זאת, במצב הדברים הרגיל, קבלת עתירה בבג"ץ או בבית המשפט לעניינים מינהליים, לא תהווה מעשה בית דין לצורך תביעה אזרחית...".
221. כאמור השופט עמית הפנה בנדון לענין איזוטסט [(ע"א 9211/09 איזוטסט בע"מ נ' ד"ר דריזין [פורסם בנבו] (4.7.2012)]. שם הוגשה תביעה אזרחית בעילה נזיקית לאחר (וליתר דיוק תוך כדי בירור עתירה לבג"ץ) דחיית עתירה לבג"ץ, ונקבע כי פסק הדין בעתירה לבג"ץ הקים מעשה בית דין של השתק פלוגתא, לכן יש הצדקה לדחיית התביעה על הסף.
היות וענין איזוטסט חשוב לענייננו ואף דומה לו, ארחיב בו מעט מבחינת העובדות ונימוקי פסק הדין.
העובדות שם הן כדלקמן:
ועדת ההסמכה הפועלת מטעם המשיבה 2, הרשות הלאומית להסמכת מעבדות (להלן: "הרשות"), המליצה לשלול את ההסמכה שניתנה למערערת בשנת 1996 לנהל מעבדה לבדיקות איכות בענף הבנייה והסלילה.
על המלצה זו הגישה המערערת ערר לוועדת הערר. בחודש מרץ 2006 החליטה ועדת הערר להמליץ על השעיית הסמכת המעבדה של המערערת לתקופה של שישה חודשים, תוך מתן אפשרות לקצר את תקופת ההשעיה אם הליקויים יתוקנו.
החלטה זו אומצה על ידי המשיבה 1, שהייתה במועדים הרלוונטיים מנכ"ל הרשות.
בעקבות זאת, הגישה המערערת עתירה לבג"ץ. בעתירתה ביקשה המערערת שלושה סעדים:
ביטול החלטת ועדת ההסמכה להמליץ על שלילת הסמכתה לנהל מעבדה;
ביטול החלטת ועדת הערר להמליץ על השעיית הסמכתה לתקופה של שישה חודשים;
ביטול החלטת המשיבה 1 להשעות את הסמכתה לשישה חודשים.
כפי שנכתב בפסק הדין קמא, המערערת העלתה בעתירתה ארבעה טיעונים מרכזיים: ראשית, כי החלטת הרשות אינה מידתית לנוכח הליקויים שהתגלו בקבלתה;
שנית, כי קביעת הליקויים במעבדתה על ידי הרשות נעשתה בחריגה מאמת המידה הנדרשת;
שלישית, כי נפגעה זכות הטיעון המגיעה לה במסגרת ההליך;
רביעית, כי החלטות הרשות הן תוצאה של שיקולים זרים וניגוד עניינים הקשורים לקנוניה שנרקמה בין הרשות לבין חברה אחרת העוסקת בתחום בשם איזוטופ.
בפסק דין בעתירה לבג"ץ דחה בית המשפט את העתירה שהגישה המערערת. נקבע:
המערערת לא הצביעה על כל פגם בהחלטותיה ובדרך התנהלותה של הרשות וכי "הקו המאפיין את התנהלות הרשות ומוסדותיה בענייננו כאן הוא הקפדה יתירה בבדיקת העובדות הנוגעות לעותרת... בצד זהירות, מתינות ומידתיות בכל הנוגע לאמצעים שנבחרו לטיפול בליקויים שנמצאו, ולצורך בתיקונם" (בפסקה 54).
נדחתה טענת המערערת העוסקת ב"קנוניה" לכאורית ונקבע כי אין בטענה זו כל ממש ומוטב היה לולא נטענה.
נדחתה טענת המערערת בנוגע לחוסר מידתיות בהחלטת ההשעיה, זאת, בין היתר, כיוון שבמהלך הדיון החליטה הרשות להחזיר למערערת באופן חלקי את הסמכותיה והמשיכה לבחון את אופן יישום הדרישות והטמעת התיקונים הנדרשים על ידי המערערת.
בפסק הדין קמא בענין איזוטסט נדחתה התובענה על הסף מחמת השתק פלוגתא.
בהקשר זה קבע בית משפט קמא שם כי מתקיימים כל ארבעת התנאים שנקבעו בפסיקה לצורך החלת הכלל בדבר השתק פלוגתא:
מדובר באותה סוגיה, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים;
התקיים דיון באותה סוגיה, הדיון הסתיים בהכרעה מפורשת;
ההכרעה הייתה חיונית לצורך מתן פסק הדין;
נקבעו ממצאים עובדתיים אשר היו דרושים וחיוניים לצורך קבלת ההכרעה בעתירה. בין היתר, התייחס בית המשפט בבג"ץ לקביעה העובדתית לפיה הרשות הקפידה הקפדה יתרה בבדיקת העובדות הנוגעות למערערת והתנהלה בדרך זהירה ומידתית;
לאור האמור לעיל, קבע בית משפט קמא שם כי המערערת מנועה, מבחינה דיונית, מלטעון כעת כי התנהלותן של המשיבות מטילה עליהן אחריות בגין ביצוע עוולות נזיקיות, ומשכך יש לדחות את התביעה על הסף.
בסופו של דבר הערעור בענין איזוטסט נדחה תוך שבית המשפט (כב' השופט ג'ובראן, בהסכמת השופטים מלצר והנדל) קבע כדלקמן:
"ההלכה קובעת כי נדרשים ארבעה תנאים לצורך הוכחת קיומו של השתק פלוגתא: 'זהות הפלוגתא ברכיביה העובדתיים והמשפטיים; קיום התדיינות בפלוגתא בין הצדדים; סיום ההתדיינות בהכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט בקביעת מימצא פוזיטיבי, להבדיל ממימצא של חוסר הוכחה; ...ההכרעה בפלוגתא חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מהכרעה שאינה נדרשת לצורך פסק-הדין'...
עוד יש לציין כי אין מניעה להסיק קיומו של השתק פלוגתא כאשר פסק הדין הראשון ניתן במסגרת עתירה לבית משפט זה ביושבו כבית דין גבוה לצדק, וזאת למרות השוני הקיים בסדרי הדין...
... בענייננו, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה כל ארבעת התנאים המנויים לעיל מתקיימים. מעיון בעתירה ובתביעה האזרחית שהגישה המערערת עולה כי הטענות המועלות בשתי התובענות הן זהות בבסיסן, שכן הן מבוססות על טענותיה המרכזיות של המערערת לפיהן המשיבות לא נהגו כדין בהליך השבת ההסמכה למעבדות וכן כי החלטות המשיבות הן תוצאה של שקילת שיקולים זרים וניגוד עניינים...
טענות אלה של המערערת, בדבר הליך השבת ההסמכה ובדבר ה'קנוניה', נדחו על ידי בית משפט זה בבג"ץ..., בממצאים פוזיטיבים וחד משמעים שהיו חיוניים לצורך מתן פסק הדין, ולאחר שנשמעו טענות הצדדים בנוגע לסוגיות אלה, הן בעתירה ובתגובה לה, הן באמצעות הודעות עדכון משלימות שהגישו לאחר הדיון ובמהלך הליך החזרת ההסמכה למערערת...
בנוסף, נקבע בפסק הדין, אף זאת כקביעה פוזיטיבית הנחוצה להכרעה בעתירה, כי האמצעים שבהם נקטה הרשות בהליך החזרת ההסמכה למערערת, הם אמצעים מידתיים אשר אין כל עילה להתערב בהם ולא נפל בהם כל פגם...
משוכה נוספת ניצבת בפני המשיבות בטרם ניתן יהיה לקבוע כי דין הערעור להידחות. זאת, שכן אין די במקרה זה בקביעה לפיה קביעותיו הפוזיטיביות של בית משפט זה בבג"ץ... מהוות השתק פלוגתא במסגרת ההליך האזרחי שהגישה המערערת. יש להמשיך ולבחון מהי המסקנה המשפטית הנגזרת מקביעה זו. בהקשר זה יש לתת את הדעת להלכה לפיה אין זהות מוחלטת בין עילת הסבירות במשפט המינהלי לבין הסבירות הנבחנת במסגרת דיון בעוולת הרשלנות...
כך, יכול בית משפט זה, במסגרת עתירה לבג"ץ לקבוע כי אינו מתערב בהחלטה של רשות פלונית שכן זו אינה חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות. יחד עם זאת, אין להקיש מכך כי המסקנה בנוגע להתרשלותה של אותה רשות במסגרת בחינת עוולת הרשלנות תהיה, בהכרח, זהה. זאת, שכן 'לעומת אי-סבירות מנהלית הנתפסת בעיקרון כאי-סבירות קיצונית, מהותית, מפליגה, או כזו "היורדת לשורש העניין", אי-הסבירות הנזיקית, כביטויה במרכיב ההתרשלות של עוולת הרשלנות, היא אי-סבירות רגילה ושכיחה' (ישראל גלעד "דיני נזיקין – גבולות האחריות" 1038-1037 (2012); ראו גם: יואב דותן "האחריות הנזיקית של עובד-הציבור המפעיל סמכויות של שיקול-דעת" משפטים טו 245, 281-279 (תשמ"ו))...
יחד עם זאת, בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה, יש לטעמי לקבוע כי צדק בית המשפט המחוזי בכך שקבע כי יש לדחות את תביעתה האזרחית של המערערת על הסף מחמת קיומו של מעשה בית דין. אכן, כאמור, לא בכל מקרה ישנה זהות בין הסבירות המנהלית לבין הקביעה כי הרשות לא התרשלה. אלא, שבמקרה זה, לא הסתפק בית משפט זה בפסק דינו בבג"ץ... בקביעה הנגטיבית כי פעולות הרשות לא חורגות באופן קיצוני ממתחם הסבירות ולפיכך אין להתערב בהחלטותיה. בית המשפט קבע קביעות פוזיטיביות, חד משמעיות ונחרצות באשר להתנהלותה של הרשות. קביעות שהיו נחוצות למתן הכרעה בעתירה. כך, נקבע כי המשיבות לא פעלו בניגוד עניינים ומתוך שיקולים זרים, כי לא נפל כל פגם בהחלטותיה של הרשות, וכי הרשות הקפידה בבדיקת העובדות והתנהלה בצורה זהירה ומתונה, תוך מודעות לחופש העיסוק של המערערת ולמעמדה העסקי. על בסיסן של קביעות אלה, וקביעות נוספות שהובאו בהרחבה לעיל, יהיה זה, לטעמי, קשה עד בלתי אפשרי לקבוע במסגרת הליך אזרחי כי הרשות התרשלה בהתנהלותה אל מול המערערת..." (ציטוט מסעיפים 11-14 לפסק הדין).
222. לאור הדברים האמורים נבחן המקרה דנן.
כאמור עסקינן בעת"מ 30185-03-14 רמי חסון בע"מ נ' עיריית חדרה ואח' [פורסם בנבו] (להלן: "העתירה").
פסק הדין בעתירה המנהלית ניתן ביום 8.4.2014 "על בסיס הטיעונים שהוגשו ונטענו בעל פה במהלך הדיון".
העתירה דנה בהחלטת ועדת השלושה מיום 9.3.2014 אליה התייחס בית המשפט בעתירה.
טרם שיעשה כן הבהיר בית המשפט בפסק הדין בעתירה את הרקע להחלטת ועדת השלושה, כדלקמן:
"המשיבה 1 (עיריית חדרה – ח"ש) הזמינה נוהל הצעת מחיר לתכנון רישוי וביצוע של שני גני ילדים דו כיתתיים וביצוע בלבד של גן חד כיתתי חופים. הגוף האחראי במשיבה 1 לבחירה בהצעת המחיר הזוכה מכונה 'ועדת השלושה' והוא מורכב ממנכ"ל העירייה, היועצת המשפטית לעירייה וגזבר העירייה. נוהל הצעת המחיר הופנה על ידי המשיבה 2 (החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ – ח"ש) ל-15 חברות בנייה וביניהן העותרת (התובעת דנן – ח"ש). העותרת הגישה הצעת מחיר לפרויקט שבנדון וכן תיקון להצעת המחיר באישור מנהלת הפרויקט מטעם המשיבה 2".
בסופו של יום החליטה ועדת השלושה בהחלטתה מיום 9.3.2014 שהצעתה של העותרת בעתירה לא התקבלה, אלא של מציע אחר (המשיב 3 – ארזי-בר שדה בע"מ) שהצעתו היתה יקרה יותר.
לכן בעתירה ביקשה העותרת (התובעת דנן) לבטל את "זכייתה של המשיבה 3 בהליך מסוג הצעת מחיר שאותו ניהלה המשיבה 1 באמצעות המשיבה 2 לתכנון, רישוי וביצוע של שני גני ילדים דו כיתתיים וביצוע של גן חד כיתתי חופים. העותרת מבקשת להכריז עליה כזוכה בהליך הצעת המחיר מאחר שלטענתה הצעתה היא הזולה ביותר" (ציטוט מעמ' 1 לפסק הדין בעתירה שו' 5-8).
טענות העותרת בעתירה פורטו בפסק הדין כדלקמן:
א. ועדת השלושה בחרה את הצעתה של המשיבה 3 חרף העובדה שהצעת העותרת לאותו פרויקט הייתה זולה מההצעה הזוכה;
ב. מפרוטוקול ועדת השלושה מיום 9.3.14 עולה כי ועדת השלושה החליטה לפסול את הצעת העותרת ולבחור בהצעת המשיבה 3;
ג. ועדת השלושה כתבה בהחלטתה כי איננה רשאית להתקשר עם העותרת;
ד. ועדת השלושה לא היתה רשאית לשקול שיקולים ממעבר למחירה הכספי של הצעת מחיר. לכן פסילת הצעת העותרת על ידה נעדרת סמכות חוקית;
ה. ככל שוועדת השלושה היתה רשאית לשקול שיקולים ממעבר למחירה הכספי של הצעת מחיר, הרי נשלל מהעותרת זכות הטיעון בטרם קבלת החלטה בעניינה;
ו. העותרת הזכירה את התביעה הכספית והמרצת הפתיחה שהגישה נגד העירייה, תוך שטענה, כי שתי תובענות אלה הוגשו על רקע טענות קשות של העותרת כלפי התנהלותו של ראש העירייה הנוכחי (גנדלמן) אשר נבחר לתפקידו בבחירות האחרונות (בחירות 2013) ואשר העותרת טוענת כי הינו מתנער מהתחייבויות העירייה כלפי העותרת וברצונו להביא לידי כך שהעירייה תפסיק לעבוד עם העותרת;
ז. ככל שוועדת השלושה סמכה ידיה על ניסיון רע קודם עם העותרת לא הייתה הצדקה או אפשרות לפסול קטגורית את הצעת העותרת.
טענת המשיבה 1 (העירייה) בעתירה היו כדלקמן:
א. בדין קבעה ועדת השלושה כי המשיבה 1 (העירייה) איננה רשאית להתקשר עם העותרת בהסכם לביצוע גני הילדים נשוא הליך זה;
ב. החשש אותו הזכירה ועדת השלושה בהחלטתה ביחס לליקויים ואי סדרים במהלך ביצועם של הפרויקטים שטופלו על ידי העותרת בעבר, לרבות החשש בדבר הגשת חשבונות מופרזים, חשש לגביו נמצאו אינדיקציות ראשונות עובר להחלטת ועדת השלושה, קרם עור וגידים עת נמסר למשיבה 1 מסמך שערך לבקשתה מהנדס המשמש כיועץ בודק חיצוני, שבחן את החשבוניות שהגישה העותרת ביחס לפרויקט אחד שביצעה עבור המשיבה 1 – גן אלכסנדר – ולגביו התגלו פערים כספיים בהיקפים גדולים, לא רק ביחס להזמנת העבודה המקורית ולכתב הכמויות הנוגעים לפרויקט, אלא גם ביחס לחשבונות שהגיש קבלן אחר שביצע עבודה דומה, זהה לחלוטין לעבודות הבנייה שבוצעו בגן אלכסנדר;
ג. העותרת נקטה בשני הליכים שונים וסותרים. מחד גיסא, במסגרת המרצת הפתיחה טענה העותרת כי נוהל הצעת המחיר פגום, מאחר שלשיטתה המשיבה 1 (העירייה) ממילא התחייבה להעביר אליה את ביצוען של אותן עבודות שלא באמצעות מכרז. מאידך גיסא, העותרת הגישה בעצמה הצעה בהתאם לנוהל.
ד. נחתם הסכם מסגרת בין העותרת לעירייה ביום 5.8.2010 שהוארך פעמיים עד ליום 5.2.2014. הוראות חוזה המסגרת נועדו להבטיח שימוש זהיר ומבוקר בכספי הציבור ולוודא כי העותרת המתקשרת בעסקה נהגה בזהירות הראויה, בחנה את העסקה ואת הזמנת העבודה כראוי ובדקה כי יש בידיה את האמצעים לצורך ביצוע התשלום בגין ההזמנה. דא עקא עבודות הועברו לעותרת על ידי העירייה במסגרת הסכם המסגרת. לאחר מכן התבקשה העירייה על ידי העותרת להגדיל משמעותית את התקציב לפרויקטים השונים.
בודק יועץ, המהנדס יהושוע בר זיו נשכר על ידי העירייה לבחון את ביצועם של הפרויקטים להקמת גני הילדים, בתי הספר והעבודות הנוספות שביצעה העותרת בפרויקטים שהועברו לביצועה, וזאת בשל אי ההתאמה שבין הסכומים הנקובים בהזמנות העבודה לבין התשלומים הנדרשים על ידי העותרת.
נטען כי עוד בטרם החל היועץ הבודק את בדיקתו כבר היו בידי העירייה סימנים ממשיים וממצאים מהותיים המרמזים כי החשבונות שהוציאה העותרת בגין הפרויקטים השונים הינם מנופחים ומופרזים בשיעור ניכר.
במצב דברים זה החלטת ועדת השלושה, שבחרה בהצעת המשיבה 3 הגם שהיתה גבוהה בכ-7% מהצעתה של העותרת, היא סבירה.
הוועדה נימקה את החלטתה לבחור במשיבה 3 בציינה, בין היתר, כי לאחרונה התעורר חשש לליקויים ואי סדרים באשר להתקשרויות קודמות של העירייה עם העותרת. עוד פירטה הוועדה את ההליכים בהם נקטה העותרת נגד העירייה ואת הבקשות לסעדים זמניים שהוגשו במסגרת אותם הליכים. ועדת השלושה ציינה כי בנסיבות אלה, כאשר בידי העירייה אינדיקציות ראשונות לכך שהחששות שהועלו על ידיה ביחס לעותרת נכונות, תוך הבהרה שהבדיקה טרם הושלמה, העירייה אינה רשאית להתקשר עם העותרת בהסכם לביצוע גני הילדים נשוא הליך זה, והוסיפה כי הובאה בחשבון גם העובדה כי הצעת העותרת זולה מזו של המשיבה 3 בשיעור של כ-7% בלבד. בהתאם לאמור הודע לעותרת כי המשיבה 3 היא זו שזכתה במכרז.
העירייה טענה עוד כי ביום 9.3.14, בו ניתנה החלטת ועדת השלושה, פנה היועץ הבודק אל מר קימלדורף במכתב בו פירט מספר ממצאים ראשוניים שעלו מבדיקות שקיים ביחס לאחד מהפרויקטים שביצעה העותרת – גן אלכסנדר – והתברר כי העותרת דרשה סכומים גבוהים וכן דרשה תשלום עבור פריטים שהיא איננה זכאית להם בניגוד לחוזה המסגרת. ב"כ העירייה פנה לב"כ העותרת במכתב, התייחס לממצאי הבדיקה של היועץ הבודק, והבהיר כי גם הכללים החלים על פסילת הצעה או מציע לפי דיני המכרזים חלים על הנוהל, וכי משמעה של ההנחייה לבחור בהצעה הזולה ביותר, משמעה לבחור בהצעה הכשרה הזולה ביותר.
ה. העותרת פעלה בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים כאשר לא פירטה את מלוא השתלשלות הנסיבות הרלוונטיות והסתפקה באזכור קצר של העובדה שפתחה בהליכים נגד העירייה. הגשת עתירה זו, במסגרתה דורשת העותרת להכיר בה כזוכה ביחס לפרויקטים נשוא העתירה, בד בבד עם הגשת התביעה הכספית וההמרצה ויחד עם הבקשה לעיקול זמני במסגרת התביעה הכספית, מלמדת כי העותרת אינה בוחלת בשום טיעון גם אם אין בו הגיון.
ו. טענת העותרת לפיה העירייה ניסתה כביכול לפתותה, תוך כדי הליך הבירור לגבי תשלום החשבונות, בהתחלת ביצוע של פרויקטים נוספים, שיפצו לכאורה את העותרת על "הנזק" שהיא סופגת מאי ביצוע התשלומים, היא טענה שאינה אמת ונגועה בהיעדר חוקיות וחוסר תום לב.
ז. הניסיון השלילי של העירייה עם העותרת מצדיק את דחיית הצעתה חרף היותה ההצעה הזולה ביותר וכי מדובר בשיקול רלוונטי אף אם לא פורש בתנאי המכרז. נטען כי ממצאי היועץ הבודק, כמפורט במכתבו מיום 9.3.14, אימתו את חששות העירייה ביחס לחשבונות שהגישה העותרת לתשלום בגין פרויקטים שביצעה בעבר, והעירייה בעצמה הייתה מודעת לחלק מהממצאים שהציג היועץ הבודק.
ח. נוכח ההליכים התלויים ועומדים בין העירייה לעותרת ברי כי בין השתיים קיימות מחלוקות מהותיות וכי העירייה, וככל הנראה גם העותרת, אינן שבעות רצון מההתקשרות הקודמת ביניהן. בנסיבות אלה קשה לחשוב על קבלת הצעת העותרת ביחס לגנים נשוא העתירה.
ט. בנסיבות אלה אף לא היה טעם לזמן את העותרת לשימוע טרם ההחלטה לבחור בהצעת המשיבה 3.
י. ניסיון העבר של העירייה מלמד כי הצעת העותרת טרם תחילת העבודות נמוכה משמעותית מדרישותיה הכספיות לאחר ביצוען. לכן הצעת העותרת רק נדמית על פניה להצעה הזולה ביותר, בעוד שההצעה היקרה יותר לכאורה עשויה להיות הזולה יותר בפועל.
יא. הנימוקים שהביאה ועדת השלושה בבואה לדחות את הצעת העותרת ולקבל את ההצעה היקרה יותר של המשיבה 3 עולים כדי נסיבות מיוחדות המצדיקות לבכר את המשיבה 3 על פני העותרת.
יב. אותם כללים של הגינות ויושר לגבי מכרזים החלים עליה חלים גם על המציע כלפי הרשות המנהלית. כן נטען כי החלת דיני המכרזים הכלליים גם ביחס להתקשרות על פי מכרז משכ"ל מחייבת מתן משקל להיכרות מוקדמת של העירייה עם המציע, לניסיון השלילי לגביו ולכל נתון רלוונטי שיכול להשפיע בבוא העירייה לבחור את הזוכה. נטען כי אין לקבל את טענת העותרת לפיה משכ"ל כבר ערכה עבור העירייה את כלל הבדיקות של החברות הקבלניות אשר הגישו את הצעות המחיר, שכן משכ"ל לא ידעה ולא הביאה בחשבון את הניסיון הרע הספציפי של העירייה עם העותרת ולכן אין בכך כדי למנוע מהעירייה להביא בחשבון את הלקחים והניסיון האישי השלילי שלה מהתקשרות ישירה קודמת עם העותרת.
יג. המונח "ההצעה הזולה ביותר" משמעו בהכרח "ההצעה הכשרה הזולה ביותר" שהוצעה מטעמו של "מציע כשר" וכי מקום בו מציע או הצעה נמצאו פסולים או לא כשרים, הצעתם אינה רלוונטית ואין להביאה במניין ההצעות שהוגשו.
יד. בית המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה וכל עוד פעלה ועדת השלושה בתחום הסבירות והחלטתה עניינית וסבירה, לא יחליף בית המשפט את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו.
פסק הדין בעתירה:
בית המשפט דחה את העתירה, בציינו כדלקמן:
"לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהובאו לעיוני הגעתי למסקנה כי יש לדחות את העתירה מאחר שלא נפל בהחלטת ועדת המכרזים פגם המצדיק התערבות. אדגיש לענין זה כי שקלתי והבאתי בחשבון את כל טענות העותרת, לרבות טענות עובדתיות שנטענו לראשונה בדיון בפני, זאת הגם שלא נתמכו בתצהיר, והתיחסתי אליהן כאילו הוגש תצהיר בעניינן" (עמ' 9 לפסק הדין).
בית המשפט ניתח ניתוח רחב את החלטת ועדת השלושה על נימוקיה, וציין כדלקמן:
"במקרה זה, לאור ניסיון עבר שלילי שהיה למשיבה 1 באופן ישיר עם העותרת בהתקשרויות קודמות, ולאור הליכים משפטיים שהוגשו על ידי העותרת נגד המשיבה 1 על רקע מחלוקת הנוגעת לביצוע פרויקטים קודמים על ידי העותרת, סבורה הייתה הוועדה כי העותרת לא תוכל לעמוד בתנאי המכרז ולכן יש לפסול את הצעתה. בידי המשיבה 1 היו ראיות מנהליות סבירות התומכות במסקנותיה כי בין המשיבה 1 והעותרת מחלוקות בנוגע להתקשרויות קודמות וכי קיים חשש מהותי כי הצעת העותרת, על אף שנחזית להיות הזולה יותר, אינה למעשה הזולה יותר מאחר שלאור ניסיון העבר כאשר בוצעו הפרויקטים חוייבה המשיבה 1 בסכומים גדולים משמעותית מהסכומים הנקובים בהצעת המחיר של העותרת.
הזמנה להצעת הצעות במסגרת נוהל הצעת מחיר אינה מכרז, אלא היא חריג למכרז, אך חלים עליה חלק מהדינים החלים על מכרזים. על פי דיני המכרזים, רשאי בעל מכרז שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר, ובלבד שעשה כן מתוך נימוקים ענייניים ורלבנטיים.
ההצעות המוצעות במסגרת נוהל הצעת המחיר מועברות להכרעתה של ועדה המורכבת ממנכ"ל הרשות המקומית (או מזכיר הרשות מקום שאין מנכ"ל), גזבר הרשות והיועץ המשפטי של הרשות, לשם קבלת החלטה בדבר ההצעה הזוכה, על פי הוראות סעיף 7 (הוראות סעיף 5 לחוזר המנהל הכללי 3/2013). לא ניתן לקבוע כי לוועדה בהרכב כזה אין כל סמכות מלבד בחירת ההצעה הזולה ביותר, כפי שטוענת העותרת, שכן לשם כך אין צורך בהרכב כזה של ועדה אלא לגזבר בלבד. הוועדה יושבת בהרכב כזה משום שיש לה את הסמכות לשקול שיקולים מלבד השיקול הכלכלי, כגון שיקולים לטובת הרשות ותושביה ושיקולים משפטיים. בסמכותה של הוועדה לפסול הצעה כאשר היא סבורה כי המציע אינו יכול לעמוד בתנאי המכרז. על כן, בנסיבות העניין, יש לקבוע כי ועדת השלושה של המשיבה 1 הייתה מוסמכת לקבוע כי הצעתה של העותרת פסולה וכי בנסיבות העניין העותרת לא תוכל לעמוד בתנאי המכרז. כן יש לקבוע כי הוועדה שקלה במקרה זה שיקולים המהווים נסיבות מיוחדות המצדיקות את פסילת הצעתה של העותרת וקביעה כי המשיבה 3 היא הזוכה.
עוד יצויין לעניין זה כי הטענות הנטענות על ידי העותרת בדבר שיקולים פסולים של ראש העיר הן טענות הנטענות בעלמא ואין להן כל אחיזה בראיה כלשהי.
בנסיבות העניין אין לקבל את טענת העותרת כי לא ניתנה לה זכות הטיעון והשימוע שכן ועדת השלושה הייתה מודעת לטענות העותרת ביחס לעבודות הקודמות שבוצעו על ידה ואף פירטה את ההליכים המשפטיים בהם נקטה העותרת נגד העירייה (ובמסגרתם פירטה את טענותיה) במסגרת החלטתה. טענות העותרת אף מצאו ביטוי בהחלטת הוועדה ולא ניתן לקבוע כי ועדת השלושה לא הייתה מודעת לטענות העותרת. בנסיבות העניין, נראה כי ועדת השלושה הייתה מודעת הן לטענות העותרת והן לניסיון הקודם של העירייה באופן ישיר עם העותרת בפרויקטים דומים.
... בנוסף לאמור לעיל, ומעבר לקביעה כי ועדת השלושה רשאית הייתה לשקול את השיקולים ששקלה ולקבוע כי הצעתה של העותרת הינה פסולה, יש לקבל גם את טענת המשיבה 1 לפיה אין להשלים עם התנהלות של מציע הסבור כי נפל פגם במכרז, אך משתתף בו ואינו טוען נגדו אלא לאחר שנודע לו כי לא זכה...
עם זאת, במקרה זה העותרת פעלה במסגרת הליכים אחרים כדי למנוע את המשך הליכי המכרז ולכן אין בהשתתפותה של העותרת במכרז משום חוסר תום לב המצדיק דחיית טענותיה.
סיכום:
במקרה שבפני יש לקבל את טענות המשיבות 1 ו-3 לפיהן ועדת השלושה של המשיבה 1 הייתה רשאית לשקול את השיקולים ששקלה, לקבוע כי הצעתה של העותרת הינה פסולה בנסיבות העניין ולקבל את הצעתה של המשיבה 3.
לא נפל בהחלטת ועדת המכרזים (ועדת השלושה – ח"ש) פגם המצדיק את התערבות בית המשפט בהחלטה. כידוע, אין בית המשפט שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ומחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה. רק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הוועדה...
העתירה הוגשה בחוסר נקיון כפיים כאשר העותרת נמנעת מלצרף את כל המסמכים הרלוונטים להצעתה ואינה מגלה את כל העובדות לבית המשפט. די היה בכך כדי שהעתירה תידחה. ואולם מעבר לאמור, ולגופו של עניין, לא נפל בהחלטת המשיבה 1 פגם המצדיק את התערבות בית המשפט בהחלטות, כפי שהתקבלו. ועדת השלושה שקלה את השיקולים הרלוונטיים ולא סטתה מעקרונות היסוד של ניהול מכרז תקין" (עמ' 10-13 לפסק הדין בעתירה המנהלית).
223. את העילה השלישית בתובענה דנן הגדירו התובעים בכתב התביעה כך:
"עילה מס' 3 – החלטת ועדת השלושה בעירייה (בהנחייתו הישירה ומחוסרת הסמכות של גנדלמן) מייד ובסמוך לאחר הגשת התביעה הכספית, לפסול את התובעת מזכייתה במכרז של החברה חמשק וכלכלה בשלטון המקומי לבניית גני ילדים בחדרה, חרף העובדה שהתובעת נתנה אז הצעה כספית שזולה ביותר מחצי מליון ₪ מההצעה שנבחרה לבסוף".
224. אין מחלוקת כי החלטת ועדת השלושה נשוא העילה השלישית היא אותה החלטה מיום 9.3.2014 נשוא העתירה.
מרכיבי העילה השלישית הם כדלקמן:
פסילת הצעת התובעת במסגרת ההחלטה;
פסילת הצעת התובעת הגם שהיתה זולה בכחצי מליון ₪;
ההחלטה ניתנה בהנחייתו הישירה ומחוסרת הסמכות של גנדלמן;
ההחלטה ניתנה בסמוך לאחר התביעה הכספית.
את סיכום טענות התובעים בנדון, גם בהסתמך על סיכומיהם, פירטנו לעיל.
(בתצהירו ת/12 רמי חסון התייחס לעילה זאת בסעיפים 62-87 לת/12, ואת עיקר הדברים ציינו בסיכום טענות הצדדים לעיל, וגם אתייחס אליהם בסעיף 230 להלן).
התובע אף הוסיף בתצהירו כי לא ניתנה לתובעת זכות טיעון לפני החלטת ועדת השלושה והטיל דופי אישי בחברי ועדת השלושה (מנכ"ל העירייה, היועצת המשפטית וגזבר העירייה).
המעיין בתצהירו של רמי חסון בחלק הנוגע לעילה השלישית, יווכח כי רובו הועתק מכתב הטענות בעתירה;
225. למעשה שאלות אלה עמדו לדיון בעתירה, ובית המשפט שם בפסק דינו, כמפורט בהרחבה לעיל, הכריע בדיוק בשאלות אלה. ניתן לומר בהקשר של פסק הדין בעתירה והעילה השלישית דנן, כי "הפוך בה והפוך בה והכל בה" (משנה אבות ה', כב').
למעשה בפסק הדין בעתירה (ולא בכדי הרחבתי לעיל בנימוקי פסק הדין) התקיימו כל ארבעת המרכיבים הנדרשים להשתק פלוגתא בעילה השלישית (ראו ענין איזוטסט);
נקבעו בפסק הדין בעתירה לא רק קביעה נגטיבית כי החלטת ועדת השלושה לא חרגה ממתחם הסבירות המנהלי (ולכן לא היה מקום להתערב בה), אלא גם קביעות פוזיטיביות לגבי התנהלות ועדת השלושה כדלקמן:
א. בידי העירייה היו ראיות מנהליות סבירות התומכות במסקנותיה, כי בינה לבין העותר מחלוקות בנוגע להתקשרויות קודמות;
ב. קיים חשש מהותי שהצעת העותרת, הגם שנחזית להיות הזולה ביותר, אינה כזאת למעשה, לאור נסיון העבר שבין הצדדים;
ג. הוועדה היתה מוסמכת שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר;
ד. ועדת השלושה שקלה במקרה הנדון שיקולים המהווים נסיבות מיוחדות המצדיקות את פסילת הצעת התובעת (העותרת);
ה. הטענות בדבר שיקולים פסולים של ראש העיר גנדלמן, הן טענות בעלמא ללא כל אחיזה בראיות כלשהן;
ו. לא נשללה מהעותרת זכות טיעון ושימוע, תוך שוועדת השלושה מודעת לטענות העותרת מחד גיסא, ולנסיון הקודם של העירייה עם העותרת בפרויקטים קודמים דומים;
226. העובדה כי בדיעבד, ולאחר ניהול הוכחות ממושכות ופסק דין בתביעה הכספית, חלק מטענות וחששות העירייה לענין "ניפוח" חשבונות לא הוכחו, לא שולל את סבירות ונכונות ועדת השלושה בעת נתינתה, וודאי שלא מטיל דופי אישי בחבריה (כפי שטען רמי בתצהירו ת/12 והוסיף החרה אחריו יוסי חסון בתצהירו ת/13).
לטעמי החלטת ועדת השלושה ככזו צריכה להיתקף, ככל שבוחרים לתקוף אותה גם בעילה נזיקית לאחר הכרעה בעתירה, תוך בחינת הדברים בהתאם לנסיבות והידוע במועד הינתנה (השוו לענין זה את עוולת לשון הרע, הנבחנת כדין רצוי לפי גישת "האמת לשעתה", במועד הפרסום היינו האחריות המשפטית נקבעת לפי מועד הפרסום, בעת ביצוע המעשה – ראו לענין זה גנאים, קרמניצר ושנור, עמ' 105-106).
(לענין "האמת בשעתה" אעיר, כי הפסיקה קבעה שבכל הקשור להגנת "אמת הפרסום" שבסעיף 14 לחוק, תיבחן ההגנה לא לפי האמת בשעתה, אלא לפי האמת האבסולוטית הידועה בדיעבד, שכן אמת רק אחת. עמדתי על כך בסעיף 336 להלן. למרות זאת המלומדים גנאים, קרמניצר ושנור סבורים בספרם, בעמ' 105-106, כי גם בהגנה זאת של "אמת הפרסום" או "אמת דיברתי", יש לבחון את מצב הדברים לפי "האמת בשעתה").
לכן בהיקש ובהשוואה ניתן לומר כי את פעולותיה וסבירותה (במובן הנזיקי של המילה) של ועדת השלושה יש לבחון לפי מה שהיה ידוע לה ואמונתה ביום 9.3.2014.
היועצת המשפטית של העירייה, עו"ד שרון שרוני, גם עמדה בצדק על נקודה זאת בעדותה. כשנשאלה בנדון אם מסכימה היום, לאחר פסק דין בתביעה הכספית, עם החשש שהעלה בר זיו בדבר פער בין כמיות ההזמנות המקוריות לבין הכמויות בחשבונות, השיבה שלא נכון לבדוק את הדברים בראיה לאחור, למפרע לאחר פסק דין בתביעה הכספית. לכן היא גם לא מכה על חטא (עמ' 846 לפרו' שו' 11-34)/
פסק הדין בתביעה הכספית (ואנוכי המותב שנתן את פסק הדין בתביעה הכספית) לא לימד כי העירייה לא האמינה בשעתו בטענותיה כפי שהביאה אותם בפני ועדת השלושה, אלא בית המשפט הכריע אחרת לאחר שמיעת ראיות.
תיאור התובעים במסגרת העילה השלישית כי החלטת ועדת השלושה התקבלה על פי הוראה או הנחיה של גנדלמן, לא רק שנדחתה בהעדר ראיה בפסק הדין העתירה, אלא נדחתה אף על ידי בתביעה הכספית בסעיף 54 המצוטט בסעיף 179 לעיל.
יותר מזה – גם מסקנתי בתובענה הנוכחית כי גנדלמן נתן ההנחיה להוציא מהתובעת עבודות (מתקשר גם לעילה השלישית) לא הוכחה.
227. אם בכך לא סגי – סבורני כי טענת העירייה בדבר "ניפוח חשבונות" בפרויקטים דומים, דבר שהוביל לחשדנות בין הצדדים, זהו שיקול שנשקל גם על ידי ועדת השלושה במסגרת החלטת פסילת הצעת התובעת ואושר כשיקול ראוי בפסק הדין בעתירה, ולא נסתר גם בדיעבד לאחר מתן פסק הדין בתביעה הכספית.
בנדון נפנה לשתי נקודות בפסק הדין הכספי:
א. התובעת, ועל אף שעסקינן בתביעה על פי חשבונות טרום סופיים מאושרים, זכתה ב-58% בלבד מסכום תביעתה (סעיף 218 לפסק הדין בתביעה הכספית);
ב. חלק לא קטן בתביעה הכספית שנדחה, היה רכיב התביעה בגין החשת קצב בשיעור של 5,335,664 ₪, כ-25% מסכום התביעה (סעיף 95.2 לכתב התביעה הכספית), לגביו העברתי ביקורת לא פשוטה בפסק הדין בתביעה הכספית (ראו ציטוט הדברים בסעיף 9 לעיל).
228. על כן ובמכלול הדברים, סבורני כי יש טעם והצדקה בטענת העירייה בתובענה זאת, כי בכל הקשור לעילה השלישית קיים מעשה בית דין לנוכח פסק הדין בעתירה במובן של השתק פלוגתא, ודין עילה זאת להידחות מטעם זה בלבד.
נסיונם של התובעים לטעון כנגד השתק הפלוגתא האמור בסיכומי התשובה (סעיף 23) אינו משכנע. גם לא הפנייתם לסוגיית הגדלת התב"רים בשנת 2013. נשכחו כנראה מהתובעים נימוקי ועדת השלושה שנבחנו בעתירה, לרבות הישענותם על ממצאיו הראשונים של בר-זיו, שהקימו את חשדם בנדון, ולכך לא יעזרו הגדלת התב"רים כלל וכלל. ההיפך – לכאורה שרוני וחריף, חברי ועדת השלושה, שהיו מודעים לכאורה להגדלת התב"רים (השתתפו בישיבות מועצת העיר הנוגעות להגדלת התב"רים – ראו: ת/14; ת/18), יכולים בסבירות לקשור זאת לחשדותיו של בר זיו בדבר הגדלת כמויות החומר בפרויקטים שהובילו לצורך בהגדלת תקציבי ההזמנות באמצעות הגדלת התב"רים המדוברים (וראו גם התייחסותם של שרוני וחריף לסוגיית הגדלת התב"רים להלן, שם עסקתי בבחינת העילה השלישית גם לגופה – ודבריהם מלמדים כי גם סוגיית הגדלת התב"רים בנסיבות דאז אינה פשוטה).
229. למען הזהירות ולמען הסר ספק אבחן את טענות התובעים בנוגע לעילה זאת גם לגופן. אקדים ואומר כי גם בבחינת העילה לגופה שוכנעתי כי יש לדחותה.
230. טענותיו של רמי בתצהירו ת/12 בנוגע לעילה השלישית (סעיפים 62-87), הן כדלקמן:
א. בסעיפים 62-74 לתצהירו מפרט רמי חסון הרקע להחלטת ועדת השלושה והחלטת ועדת השלושה, בדומה מאוד לעתירה המנהלית;
ב. בסעיף 74 לתצהיר ציין רמי חסון, כי החלטת ועדת השלושה התקבלה על פי דרישתו האישית של גנדלמן במטרה "ליירט" (כך נכתב) כל פרויקט פעיל או שנקשר לתובעת;
ג. הוזכרה עובדת היותה של הצעת התובעת ההצעה הזולה במכרז, וזה היה צריך להיות האלמנט היחיד לבחירה בהצעתה;
ד. לא ניתנה לה זכות טיעון טרם החלטת ועדת השלושה;
ה. הוזכר פסק הדין בעתירה ונימוקיו;
ו. צויין כי כיום ולאחר ניהול התביעה הכספית וההכרעה בה, נראה כי ועדת השלושה הוליכה שולל את כל המעיין בנימוקיה;
ז. נטען כי שלושת חברי ועדת השלושה עשו שקר בנפשם, מעלו באמון הציבור ובתפקידם, שכן הם ידעו לנוכח תפקידם, כבר במועד ישיבת ועדת השלושה (9.3.2014) כי לא נפל רבב בהתנהלות התובעת בפרויקטים שביצעה בעבור העירייה ושנמסרו לביצועה מכח הסכם המסגרת. זאת בכדי לשמור על כסאם בתקופת גנדלמן.
231. יוסי חסון בתצהירו ת/13 לא הוסיף או חידש דבר מעבר לאמור בתצהירו של רמי חסון בנוגע לעילה השלישית (ראו סעיפים 47-48 לתצהירו);
232. נבחן כעת את עדויות חברי ועדת השלושה (ושלושתם העידו בפני), תוך שימת דגש על מהות ידיעתם בנוגע לתובעת ובפרויקטים שביצעה עד מועד הישיבה, נשוא התביעה הכספית (וכאמור ועדת השלושה התכנסה כ-10 ימים לאחר הגשת התביעה הכספית).
אנתח כל עדות בפני עצמה, מיד לאחר התייחסותי אליה.
233. נפתח בעדותו של מנכ"ל העירייה זגדון:
א. בתצהירו נ/8 ציין זגדון לענין החלטת ועדת השלושה כדלקמן:
* הוועדה שקלה שיקולים עצמאיים, ענייניים, בהתאם לסמכותה והוראות הדין (סעיף 14);
* ראש העירייה אינו יושב כחבר ועדת השלושה ולא לקח כל חלק בישיבה המדוברת ביום 9.3.2014 (סעיף 15);
* ראש העירייה לא ידע מראש על התכנסות הוועדה, ולא נתן לחבריה כל הוראה ביחס לנושא הנדון בישיבה (סעיף 16);
* כעולה מפרוטוקול החלטת ועדת השלושה, נימוקי פסילת הצעת התובעת היו ענייניים ולגופם של דברים (סעיף 17);
* הזכיר את העתירה ופסק הדין בה על נימוקיו (סעיפים 18-21);
ב. זגדון נחקר על תצהירו ביום 15.3.2021, ותמצית עדותו בהתייחס להחלטת ועדת השלושה היא כדלקמן:
* הוא מאשר כי ועדת השלושה פסלה את הצעת התובעת, בין היתר בגלל "חשדות בפער בכמויות שלא קיימות בשטח" (עמ' 1090 לפרו' שו' 34);
* הוסיף זגדון בנדון וציין כך:
"... יש בדיקה של בר זיו והבדיקה היא בדיקה התחלתית, הוא לא בדק את כל היקפי הפרויקטים של רמי חסון. בדק מה שבדק, עוד פעם, אל תתפוס אותי במילה, גן אחד, שני גנים, אין לי מושג, היו שם פערים משמעותיים שהעלו חשד לגבי כל השאר. ואז הופעלה חברת שבח מהנדסים שבדקה את כל השאר ומצאה פערים משמעותיים הרבה יותר" (עמ' 1091 לפרו' שו' 6-10);
* ציין כי חברי הוועדה לא עיינו, טרם קבלת החלטתם, בחשבונות הטרום סופיים המאושרים, וגם סבר שלא סביר כי יעיינו בחשבונות אלה שאינם קשורים לוועדת השלושה (עמ' 1091 לפרו' שו' 15-27);
* הוא מניח כי היועץ ששכרה העירייה לבחינת הכמויות בבפרויקטים של התובעת, המהנדס בר זיו, שוחח גם איתו על ממצאיו באותה עת (חשד לפער בכמויות) בגן אלכסנדר (עמ' 1092 לפרו' שו' 1-9);
* הוא אישר כי נפגש עם בר זיו בתאריכים הבאים: 6.3.2021 (לפני מועד ועדת השלושה) ו-27.3.2021. הוא לא זוכר את תוכן הפגישות. הפגישות לא תועדו בפרוטקולים שכן אלה נרשמים רק בוועדות סטטוטוריות (עמ' 1104 לפרו' );
* ציין כי בעת קיום הוועדה ביום 9.3.2014 החשדות נגד התובעת היו משמעותיים, והוסיף:
"ההיקף הכספי, 21.5 מיליון, העיתוי, העיתוי, שנה וחצי לאחר מסירת גנים, אני לא מכיר שום קבלן סביר בסדר גודל הזה, לא מדובר פה על אפרידר או על שיכון ופיתוח, מדובר על קבלן מקומי, על יזם מקומי, לא סביר ששנה וחצי לאחר סיום בניית הגנים, שיש לו כל כך הרבה הוצאות, יהיה מוכן לספוג 21.5 מיליון. כל זה ועוד הדיווחים הראשוניים של בר זיו, שמשום מה הפסיק את עבודתו, ואל תשאל אותי למה, עד רגע זה אין לי מושג למה הפסיק את עבודתו, כל זה מעלים חשד מאוד כבד לאי סדרים. ממשיך בזה שאומר לי מנהל אגף מבני ציבור, גרשון נחשונוב, שהוא לא בדק את הדוחות הכספיים, ועל זה אני סיימתי את תפקידו בעירייה, על זה שהוא מנהל אגף, שאומר לי כמנכ"ל, רק שאני שואל אותו מה זה החשבונות האלה? הוא אומר לי אני בכספים לא מבין... ואני אומר לו מנהל אגף מבין גם בלבנות וגם בכספים, הוא לא יכול לא להבין בזה, זה המקצוע שלו והתפקיד שלו" (עמ' 1093 לפרו' שו' 16-30);
* כשנשאל על החשש של הוועדה, שההצעה של התובעת שהיתה נמוכה בכחצי מליון ₪ תתברר בדיעבד כיקרה יותר, שהינו חשש שווא נוכח היותה של ההצעה פאושלית דרך משכ"ל, השיב: "זו פרשנות שלך, מעוותת ולא נכונה" (עמ' 1095 שו' 7);
* הגם שישיבת החלטת ועדת השלושה התקיימה כ-12 ימים לאחר התביעה הכספית הוא לא קרא את התביעה הכספית (עמ' 1095 שו' 35);
* כשהופנה לישיבות מועצה בנוכחותו, במסגרתן ביקשו הגדלת תקציב (תב"ר) לחלק מהפרויקטים של התובעת עוד טרם החלטת ועדת השלושה, מהן היה יכול להבין כי הפרויקטים שהתובעת עבדה עליהם תוקצבו בחסר מלכתחילה (ת/22, ת/23, ת/24, ת/25, ת/41), שאחרת למה התבקש התב"ר, השיב כי הדבר נבע מדרישת מהנדס העיר "שאמון ומופקד על התחום של מחלקת מבני ציבור שהיא אחת המחלקות שלו, ודרש תוספת כנראה משינוי כזה או אחר" (עמ' 1098 לפרו' שו' 8-10);
עוד הוסיף:
"... תפרידו בין עלות קבלנית. מה שרמי מכיר זה עלות קבלנית. כל שאר התוספות זה באמת לא עניין שלו, זה עניין של העירייה. ולכן יש פערים גם קראתי חלק מהפרוטוקולים, וראשי עיר שהעידו פה ומנכ"לים וכולי. חלק מחוסר ההבנה זה כמה זה עולה, כי בסוף מה שמעניין אנשי מקצוע זה כמה עולה מטר בנייה. גן סטנדרטי זה 128 מטר. אז אתה בא שואל את עצמך, איך יכול להיות גן שאנחנו משלמים עליו 1,800,000-1,900,000 מיליון, אותי מעניין כמנכ"ל העירייה לא רק הגן, רגע, יש פה ציוד, יש פה משחקים, צריך לזווד אותו, זה לא נגמר בארבע קירות. ולכן גן עולה עלות קבלנית כ-1,200,000 מיליון" (עמ' 1099 לפרו' שו' 22-30);
לשון אחרת – הגדלת התב"ר לא מלמדת בהכרח על תקצוב בחסר של עבודת הקבלן (התובעת) בפרויקטים האמורים, אלא על תוספות/ השלמות שנדרשו בגן לאחר עבודות הקבלן.
לכן לטעמו הכמויות שנדרשו על ידי התובעת בחשבונותיה חייבו "לצלול לכתב הכמויות" (עמ' 1100 לפרו' שו' 9);
* כשהופנה לפסק הדין הכספי שבגדול אישר את החשבונות שהגישה התובעת וכונו "טרום סופיים" השיב: "אני מכבד את כבוד השופט" (עמ' 110 לפרו' שו' 32);
* כן ציין כי בתחילת 2014, כשנכנס לתפקידו כמנכ"ל העירייה, מצא כי תקציבי הפיתוח בעירייה היו בכאוס, לא מאורגנים ולא מסודרים (עמ' 1099 לפרו' שו' 11-41);
* כשעומת עם הטענה כי כלל לא הכיר את טענות התובעת בכתב התביעה הכספית, השיב שעצם העובדה שהתובעת המתינה עם החשבונות כשנה וחצי לאחר שהגנים נמסרו, ומגישה חשבון על סך של 21.5 מליון ₪ עורר תהייה (עמ' 1101 לפרו' שו' 20-22);
* הוא ציין כי אף אחד בעירייה לא אמר לו, גם לא קימלדורף מהנדס העיר, שעם כתב הכמויות המקורי לא ניתן היה לבנות גן ילדים (עמ' 1103 לפרו' שו' 30-36; עמ' 1104 לפרו' שו' 29);
234. כשאני מעיין בעדותו של זגדון, כמפורט לעיל, לא שוכנעתי כי החלטתו בוועדת השלושה נבעה ממניעים פסולים (זדון), ו/או עקב הוראתו של גנדלמן (שלא הוכחה) ואף לא מהתרשלות.
דומה כי התובעים סבורים שוועדת השלושה היתה צריכה להתנהל בעניינה של התובעת כמו שבית המשפט התנהל בבירור התביעה הכספית – ואין הדבר כך. לכן גם עיון מדוקדק בחשבונות של התובעת במועד ועדת השלושה לא היה מועיל להפגת החששות. זאת לנוכח ממצאיו של בר זיו בדו"ח יום 9.3.2014 לגבי גן אלכסנדר (ונזכיר כי זה היה הדו"ח הראשון לגבי אחד הפרויקטים שלכאורה לימד על הכלל) ושיעור החוב לעומת סכום ההזמנות המקוריות.
הבהיר זגדון בעדותו את שיקוליו, וכיצד הוא ראה את הדברים בעניינה של התובעת, ומדוע הגדלות התב"רים לא הפיגו את חששותיו בנדון.
זגדון לא הסתיר כי שוחח עם בר זיו כבר ביום 6.3.2014, כשלושה ימים טרם קיומה של ועדת השלושה, וקיבל התרשמותו לענין החריגה בכמויות, כפי שבאו לידי ביטוי בדו"ח שהכין ביום 9.3.2014 (יום התקיימות ועדת השלושה) בנוגע לגן אלכסנדר.
הבהיר זגדון כי עם כניסתו לתפקיד בחודש ינואר 2014 מצא כאוס ואי סדר בהתנהלות תקציבי הפיתוח של העירייה, וקשה לומר כי אינו צודק לנוכח התנהלות העירייה בסוגיית הפרויקטים שנמסרו לתובעת מכח הסכם המסגרת.
לשון אחרת – היה בסיס לחששות ואפילו לחשדות של זגדון בסכום החוב לתובעת בגין עבודותיה בפרויקטים שהועברו לביצועה במסגרת הסכם המסגרת, וסבורני כי פסק הדין בתביעה הכספית אימת חשש זה בחלקו (ראו דברינו בסעיף 227 לעיל).
235. אעבור לבחון את עדותו של גזבר העירייה, מר בועז חריף, שגם היה חבר בוועדת השלושה:
א. חריף נתן תצהיר עדות ראשית נ/9, בו ציין לגבי החלטתו בוועדת השלושה מיום 9.3.2014 כי "פעל בהתאם להוראות החוק ובהתאם לסמכויותי, כאשר ההחלטה נעשתה משיקולים ענייניים בלבד,ולא ניתנה לו כל הוראה מראש בענין" (סעיף 2).
ב. חריף נחקר על תצהירו ביום 15.3.2021, ובהקשר של החלטת ועדת השלושה ציין כדלקמן:
* כשנשאל אם נכון הדבר כי בפרויקטים של התובעת נדרשו הגדלת תב"רים כיוון שהעירייה לא ביצעה התאמות עדכון של הזמנות העבודה המקוריות שנמסרו לתובעת, השיב שאין קשר בין הדברים (עמ' 1136 לפרו' שו' 31-35);
הוא הוסיף כי:
"רציתי להגיד שאין קשר, אמר עורך דין בומבך שברגע שאישרו את התב"רים במועצה צריך לעדכן את ההזמנות, אין קשר בין שני הדברים. עורך דין בומבך אמר בעצמו שהגדלת התב"ר אין לה שום משמעות כספית, אי אפשר לעשות בזה שום שימוש זה צריך לעבור למשרד הפנים והוא צריך לאשר אותו...
...אם יש אישור של משרד הפנים לתב"ר ספציפי צריך לאשר את ההזמנות אם יש צורך, סליחה, יש להגדיל את ההזמנות...
...אם יסתבר לדוגמה שהחשבונות שהוגשו והעבודות שבוצעו חרגו מהמסגרת, יכול להיות שיעצרו את התשלום ואת הגדלת ההזמנה...
כעיקרון צריך לאשר את ההזמנה, להגדיל את התב"ר, אבל אם יסתבר במהלך הדרך במעלה הדרך, כשבודקים את החשבונות שהוגשו ויש בעיות עם החשבונות שהוגשו, אני לא חושב שהייתי מאשר את ההזמנה, את הגדלת התב"ר" עמ' 1137-1138 לפרו').
* עוד הוסיף חריף, כי בשעתו כשהביא את התב"רים הנוגעים לפרויקטים של התובעת לאישור המועצה, הוא לא ידע כי הוא:
"מביא תב"ר על חצי מהסכום של הגן. ההקצבה של משרד הפנים אמורה לאפשר לך לגמור לבנות את הגן, השאלה מה אתה בונה...
אם זה עומד במסגרת החוק שיכול להגדיל עד ה-50% אני מניח שאפשר, אם זה מעבר לזה לא תוכל להגדיל את ההזמנה... (עמודים 1138-1139 לפרו').
הדגיש חריף כי מעבר להגדלה של 50% אין מנוס מהכרעה שיפוטית בנדון (עמ' 1139 לפרו' שו' 7-8).
בכל אופן ציין כי במועד ישיבת הוועדה הוא לא ידע שהערכה ריאלית של גן ילדים היא כמעט כפולה מהכתוב באומדן המקורי (עמ' 1147 לפרו' שו' 25-30);
* הוא שלל הטענה כי הגיע לוועדת השלושה, כשהחלטתה כבר היתה מוכנה מראש (עמ' 1142 לפרו' שו' 18-19);
* כשנשאל מה היה החומר שעמד בפני ועדת השלושה אמר שכל אחד מחברי הוועדה אמר את דברו. הוא עצמו התייחס לחשבונות שהגיעו מהתובעת מעל סכום ההזמנות, ודובר על אינדיקציות ראשונות לחששות בנוגע לחשבונות. מעבר לזה אינו זוכר מה עמד בפני הוועדה (עמ' 1144 לפרו' שו' 1-9);
* כשצויינה באוזניו גרסתה של עו"ד שרוני בדבר החומר שעמד בפני ועדת השלושה (מסמך ריכוז הצעות מחיר משכ"ל וכתבי בית דין בתביעה הכספית ובהמרצת הפתיחה) השיב שאינו זוכר. כך גם לגבי מכתבו של בר זיו מיום 9.4.2014 (עמ' 1144 לפרו' שו' 1018);
הוא גם לא זכר אם עיין בחשבונות הטרום סופיים טרם ישיבת הוועדה (עמ' 1146 לפרו' שו' 13);
* הוא ציין כי בר זיו לא נכח בוועדה (עמ' 1146 שו' 19);
* כשנשאל לגבי החשש לליקויים ואי סדר כמצויין בהחלטת הוועדה, השיב:
"מהבחינה שלי בנושא של הגזברות זה החשבת של אגף ההנדסה, אבל יכול להיות שגם המנכ"ל היו לו חששות אחרים" (עמ' 1144 לפרו' שו' 21-22);
הוא שמע על דברי בר זיו מהמנכ"ל ומהיועצת המשפטית של העירייה וסמך עליהם בנדון (עמ' 1146 לפרו' שו' 30-33);
* כשנשאל לגבי תב"רים כאלה ואחרים שהתבקשו ואושרו לפני ועדת השלושה, עובדה שהיה בה בכדי לשלול חשש לניפוח מחירים, כפי שציינה ועדת השלושה בהחלטתה, השיב:
"הוצגו מסמכים או נאמר בוועדת השלושה על ידי מי שבדק שיש ניפוח של המחירים ולזה התייחסנו" (עמ' 1149 שו' 14-15).
כשנשאל על ידי מי נאמר – השיב שנאמר בוועדה על ידי המנכ"ל זגדון, שציין את ממצאי מכתבו של בר זיו מיום 9.3.2014, זאת הגם שבר זיו לא שוחח עימו במישרין (עמ' 1149 לפרו' שו' 15-23);
* כשהופנה לת/19, מכתבו של מייזל לחשבת העירייה הגב' בלדב נשוא כותרת "עדכון אומדן" בנוגע לגני ילדים, עוד לפני קבלת חישובי כמויות, וממנו עולה כי הערכת בניית גני ילדים גבוה מהאומדן המקורי, השיב:
"יעל בלדב היא רואת חשבון שמתעסקת בחשבונות, לא בכמויות ולא בשום דבר אחר, והוא היה צריך להפנות את המכתב למהנדס העיר, לאיש הטכני, לא לאיש שמתעסק עם החשבונות" (עמ' 1150 לפרו' שו' 8-109);
* כשהופנה לת/23, מכתבו לראש העיר גנדלמן מיום 26.1.2014 ובו הודיעו על הבאת תב"רים לאישור המועצה בפרויקטים של התובעת, השיב, כי זה נעשה לבקשת מהנדס העיר, והתוספות בהתאם לגודל ואיכות הגן (עמ' 1150 לפרו' שו' 11-309);
לטעמו הדבר אינו מלמד על סבירות מחיר גן שכן:
"כל גן יש לו את המחיר שלו, אתה כבר שולח לי שלושה טפסים שבכל גן רשום מחיר אחר" (עמ' 1156 לפרו' שו' 10-11);
* כשנשאל למקור התסבוכת עם התובעת שדורשת מעל 150% על עבודותיה – האם בהטעיה של התובעת בניפוח כמויות או טעות של מי מהעירייה, השיב:
"יכול להיות שילוב שלהם, בכל מקרה רמי חסון היה צריך לדעת שהוא לא יוצא לעבודה בלי הזמנה חתומה, הוא יודע את זה, הוא עובד הרבה זמן ברשויות, בעוד כמה רשויות. הוא יודע שאסור לו לצאת, כתוב לו בחוזה שלו שאסור לו לצאת לעבודה בלי הזמנה חתומה כדין, והזמנה חתומה כדין זה לא של גרשון נחשונוב ולא של מייזל ולא של אף אחד" (עמ' 1155 שו' 10-14);
* הוא היה מודע בוועדת השלושה כי פסילת הצעת התובעת תביא לבחירת הצעה הגדולה בחצי מליון ₪ מהצעתה, אך לדבריו:
"שהיו אינדיקציות ראשונות לכך שהחששות שהועלו נכונות הם, זאת אומרת כבר היו איזשהם אינדיקציות, אני לא זוכר מי הציג את זה, כנראה שהמנכ"ל הציג אותם, אינדיקציות של הבודק שבדק את הדברים האלה" (עמ' 1159 לפרו' שו' 9-12);
בנדון שאל בית המשפט את חריף מספר שאלות:
"כב' השופט: האם היה איזשהו מסמך שמעיד על זה או רק שיחה בעל פה שהתקיימה בין מנכ"ל העירייה לבין המהנדס בר זיו, אלו האינדיקציות?
מר בועז חריף: כבודו אני לא זוכר, אמר אחד משני עורכי הדין ששרון שרוני הציגה איזשהו מסמך, אני לא זוכר, באמת שאני לא זוכר. אני מאז עשיתי עוד עשרות ועדות שלושה, אני לא זוכר, מה, איזה מסמך הוצג, אני גם לא זוכר אם אבישי היה שם מהנדס העיר, כתוב בפרוטוקול שהוא הוזמן, אם הוא היה אני לא יודע.
כב' השופט: האם ידעתם או אתה ידעת באופן אישי, מהם האינדיקציות לדברים הלא נכונים שנעשו שם, הלא חוקיים שנעשו?
מר בועז חריף: ממה שדובר שכמויות הברזל לא היו נכונות, שמחירון דקל אתה יכול להסתכל עליו בכמה צורות, אתה יכול לקנות דלת ב-2,000 שקל ואתה יכול לפרק את הדלת לגורמיה צירים בנפרד וידית בנפרד ודלת בנפרד ותגיע ל-3,000 שקל, זה הדיבורים היו, אני לא ראיתי את המסמכים האלה.
כב' השופט: עכשיו תראה, למעשה הנימוק האחרון שאתה עכשיו העלית, אני יכול לספר לך שזו מחלוקת לגיטימית בין קבלן מבצע לבין מזמין, יש תמיד מחלוקת. יש קבלן שרוצה לנפח את החשבון בצורה לגיטימית, ויש מזמין שרוצה להוריד את החשבון בצורה מינימלית שאפשר להפחית את החשבון ויש מפקח. שאלתם, דיברתם עם המפקח מייזל על העניין הזה?
מר בועז חריף: אני לא דיברתי עם המפקח מייזל.
כב' השופט: הבנתי. לא דיברת אתו.
מר בועז חריף: לא" (עמ' 1159 לפרו').
* עוד הוסיף וציין כי:
"...עוד הפעם, אתה חוזר על אותם דברים. ועדת השלושה דנה בגנים מסוימים והיו לה אינדיקציות שמשהו לא התנהל כשורה עם רמי חסון, ועכשיו זה בכלל לא משנה מה היה כתב הכמויות ובאיזה, רמי חסון אסור היה לו לבצע את העבודה מעבר להזמנה שיש לו. כבר ההתנהלות הזאת היא לא בסדר שצריכה לעצור אותנו בוועדת השלושה. איך יתכן שקיבלת הזמנת עבודה למיליון ועשית גן של שני מיליון? לא משנה מי אשם כרגע ואם יש אשמים בכלל. איך אתה עושה כזה דבר? מראה שמשהו בהתנהלות שלו לא בסדר" (עמ' 1178 לפרו' שו' 3-9).
הוא גם הוסיף כי – אפילו הנחו את התובעת לבנות עוד ועוד במהלך עבודותיה, הדבר לא תקין שכן:
"ת. מי, מי מנהל את העירייה, מייזל? לא הבנתי. מי מנהל? היתה לו דלת חופשית אצל ראש העיר, היה יכול להגיד לו אדוני ראש העיר, כבר ב-13 שורת החריגה הזאת, היה אומר לו אדוני ראש העיר תראה מה קורה פה, למה זה לא נעשה?
ש. כלומר לפי התזה שלך על רמי חסון היה לעצור את העבודות.
ת. בוודאי, בוודאי. יש סעיף 203 לפקודה אתה מכיר אותו, צריך חתימה של ראש העיר והגזבר על כל מסמך. הוא עשה עבודות בלי לקבל את המסמך הזה? אין בית משפט שיפסוק לו את המאה אחוז על זה..." (עמ' 1178 לפרו' שו' 15-23);
* הדגיש חריף כי במועד ועדת השלושה ידע מה התובעת תבעה בתביעה הכספית (עמ' 1155 לפרו' שו' 31-32).
236. כשאני מעיין בעדותו של חריף, כמפורט לעיל, לא שוכנעתי כי החלטתו בוועדת השלושה נבעה ממניעים פסולים (זדון), ו/או עקב הוראתו של גנדלמן (שלא הוכחה) ואף לא מהתרשלות.
למעשה, את הדברים שאמרתי בסעיף 132 לעיל בהתייחס לעדותו של זגדון ניתן לומר על עדותו של חריף.
עובר לדיון בוועדת השלושה חריף היה מודע:
א. להתרשמותו של המהנדס בר זיו כפי שבאה לידי ביטוי במכתבו מיום 9.3.2014 בדבר חריגה משמעותית בכמויות ברזל והערכות ברזל ואופן תמחור העבודה, זאת הגם שלא שוחח אישית עם בר זיו. אמנם עסקינן בשלב ההוא רק בגן אחד מכלל הפרויקטים בהם עבדה התובעת, אך הדבר היה בגדר אינדיקציה ראשונית, סבירה בשעתה לטעמי, לבעיה עם חשבונות התובעת;
ב. להתנהלות לקויה של התובעת (ויתכן אף של גורמים מהעיריה) בביצוע הפרויקטים. היו לו השגות כי בכל הקשור לעבודות שנמסרו לתובעת (נשוא התביעה הכספית) התנהלו הצדדים (התובעת אף גורמים בעירייה) בניגוד לחוק (פקודת העיריות). לטעמו הגדלת התב"רים בנדון לא "ריפאה" מחדלים אלה, שכן תקצוב ממשרד הפנים לא יגיע למרות הגדלת התב"רים מעבר ל-150%;
ג. לטענות התובעת בנדון, שכן ראה את התביעה הכספית, אך מאידך, סביר להניח, שכגזבר העירייה היה מודע גם לטענותיה נגד התביעה הכספית (הגם שטרם הוגש אז כתב הגנה). לכן טענות התובעת בכתב התביעה והיותה מבוססת על חשבונות טרום סופיים מאושרים, לא היה בהן כדי להפיג את חששותיו בנדון;
אכן הוא לא נפגש עם מייזל, אך פגישה כזאת לא היה בה, כך לטעמי, להפיג החששות. שכן מה ציפה שמייזל יאמר לו, כי אישר חשבונות "מנופחים"?! לכן הסתמכותו באותה עת על התרשמותו של בר זיו יותר סבירה והגיונית.
כפי שציינתי לעיל, לא מצופה היה מחברי ועדת השלושה לנהל את התביעה הכספית ולהכריע בה, כפי שעשה בית משפט זה לאחר ניהול ישיבות הוכחות ארוכות ומפרכות. גם אז, כפי שמלמד פסק הדין בתביעה בכספית, רק 58% מתביעת התובעת אושר, עם ביקורת לגבי רכיב "החשת הקצב" שניפח התביעה בכ-25%. היינו חששותיו של חריף, יחד עם שני חברי הוועדה האחרים, לא היו "קלוטים מן האויר".
התובעים בסיכומיהם התייחסו להקלטתו של חריף על ידי יוסי חסון ביום 5.11.2013, לפני קיומה של ישיבת ועדת השלושה (תמלול ההקלטה צורף כנספח 54 לת/12, להלן: "התמלול"). מההקלטה האמורה עולה כי הגזבר חריף הודה, שבכל הקשור לעבודות נשוא כתב התביעה הכספית, התובעת היתה בסדר גמור (סעיף 104 לסיכומים).
עיון מדוקדק בנספח 54 מלמד כי לא כך הדברים.
ההיפך – חריף מבהיר ליוסי חסון באותה שיחה כי "מה שצריך לשלם נשלם". מעבר לכך כשנדרש לשלם חשבונות נוספים שלא הוצאו על פי הזמנות כדין השיב:
"אני לא עושה את הטעות הזאת. אחתום היום ואחרי תן הסברים למה חתמתי היום על עבודות שכבר בוצעו" (עמ' 2 לתמלול שו' 21-22);
כשיוסי אמר לחריף כי הוא מתנהג כאילו הוא מבקש ממנו לעשות משהו לא חוקי, השיב לו חריף:
"ודאי שלא חוקי... אתה רוצה שאני אעבוד שלא לפי הנוהל זה הכל, יש נוהל שמחייב אותי לא לגנוב" (עמ' 4 לתמלול שו' 2-7);
בהמשך התמלול רואים כי חריף מציין לנוכח ההתנהלות הלא מסודרת של העירייה מול התובעת כי:
"עזוב ראיתי שלקחו כבר מישהו שיבדוק את הכל ההתנהלות. ראיתי...אז זהו שיבדקו. אני לא עושה כל שום שינויים בנהלים ואחרי זה אני אקבל את האש..." (עמ' 7 לפרו' שו' 24-27);
ה"מישהו" שנלקח לבדיקת עבודות התובעת היה בר-זיו, כך סביר להניח כיוון שלא ידוע על מישהו אחר שנלקח באותה עת לבדיקה.
רואים בתמלול האמור, כי חריף ראה בהתנהלות העירייה עם התובעת התנהלות לא חוקית, עד כדי כך שהשתתפותו באישור חשבונות העירייה תהיה בגדר גניבה.
חששותיו אלה עלו גם בעדותו בפני, כעולה מהמצויין לעיל, מתוך עדותו.
חריף למעשה המתין גם לממצאי בדיקותיו הראשוניות של בר-זיו, שהגיעו כאמור ביום 9.3.2014, יום הוועדה ולאחר ההקלטה האמורה (שהקבצעה ביום 5.11.2013) לגבי גן אחד. ממצאי בר זיו עוררו בליבו חשש או חשד ראשוני כי יש בעיות עם חשבונות התובעת. כאמור על אף שלא נפגש עם בר שזיו הוא היה מודע לתוצאות בדיקתו כפי שפורט במכתבו האמור.
כך שאין סתירה בין דבריו בהקלטתו (נשוא נספח 54 לת/12) לבין עדותו בפני. ההיפך – יש התאמה בין שני הממצאים האמורים.
בכלל אציין לגבי עדותו של חריף, שהתרשמתי מכנותה. הוא לא ניסה ליפות דברים (כעולה מעדותו). מה שלא ידע – אמר כי אינו יודע; מה שלא זכר – אמר כי לא זכר. בכל אופן עדותו לימדה כי החלטתו בוועדת השלושה לא נבעה ממניעים זרים ואף לא מהתרשלות. במיוחד לנוכח סכום התביעה הכספית אל מול פני ההזמנות וחוות דעתו הראשונית של בר זיו, שעמדה בתוקפה במועד ישיבת ועדת השלושה, ולמרות הגדלת התב"רים.
237. כעת אבחן את עדותה של היועצת המשפטית של עיריית חדרה, שגם ישבה בוועדת השלושה, עו"ד שרון שרוני:
א. שרוני הגישה תצהיר עדות ראשית נ/6, בו ציינה כי היא ויתר חברי ועדת השלושה פעלו משיקולים עניינים, בהתאם לסמכותם על פי דין, ולא על פי הוראות ראש העירייה.
ב. שרוני נחקרה בשתי ישיבות בית משפט, בתאריכים 3.2.2021 ו-21.2.2021. בכל הקשור לוועדת השלושה, ציינה כדלקמן:
* ניסוח החלטת ועדת השלושה היה על ידי כל חברי הוועדה, לאחר שחברי הוועדה דיברו בניהם בנדון (עמ' 839 לפרו' שו' 35; עמ' 840 לפרו' שו' 5);
* היא אישרה את דבריה בת/13 (תצהיר משלים שלה לפי הוראת בית המשפט), כי החומר שעמד בפני ועדת השלושה היה: מסמך ריכוז הצעות מחיר שהעבירה משכ"ל וכתבי בית דין של התביעה הכספית והמרצת הפתיחה על נספחיהם (עמ' 840 לפרו' שו' 24);
* אישרה כי בעת הדיון בוועדה מכתבו של בר זיו מיום 9.3.2014 לא עמד בפניהם, אך היא ראתה אותו טרם ישיבת ועדת השלושה (עמ' 840 לפרו' שו' 28; עמ' 841 לפרו' שו' 28-29);
יחד עם זאת ציינה כי הבסיס לחשדות נגד הנתבעת היה פגישתו של בר זיו עם מנכ"ל העירייה טרם מועד הישיבה בנוכחותה, והטענות שנטענו על ידו בדבר דיווחים כוזבים בחשבונות שהגישה התובעת (עמ' 841 לפרו' שו' 8-16)
היא השתתפה כאמור בישיבה שבין מנכ"ל העירייה לבין בר זיו כשבוע לפני ישיבת ועדת השלושה (עמ' 849 לפרו' שו' 18-22);
בר זיו לא זומן לועדת השלושה (עמ' 850 לפרו' שו' 6-7);
כן ציינה כי היתה יותר מפגישה אחת עם בר זיו עובר לוועדת השלושה, ברם בפגישה בה השתתפה בר זיו הועלה הנושא ובה הביע עמדתו, כפי שהוזכר בהחלטת ועדת השלושה (עמ' 885 לפרו' שו' 8-10);
אין לה הסבר למה לא נערך פרוטוקול של הישיבה. מי שאמור להיות אחראי לכך הוא מנכ"ל העירייה שניהל את הישיבה (עמ' 842 לפרו' שו' 1-16);
בנדון אף הפנתה לפרוטוקול ישיבת ועדת השלושה (נספח 53 לת/129) שם צויינה עובדת שכירת היועץ המקצועי ששכרה העירייה ומסקנותיו (עמ' 841 לפרו' שו' 20);
* לשאלה איך זה שמכתבו של בר זיו לא עמד בפני הוועדה או כל רישום בכתב על ממצאיו, השיבה בשניים: ראשית – המידע נשוא מסקנותיו של בר זיו היה בפני הוועדה; שנית – טענה זאת כבר נטענה בעתירה ונדחתה (עמ' 842 לפרו' שו' 21-28);
לשאלת בית המשפט השיבה, ששמו המפורש של בר זיו לא הוזכר בהחלטת ועדת השלושה אלא רק על דרך של "יועץ מקצועי" ללא סיבה מיוחדת (עמ' 844 לפרו' שו' 25-27);
היא לא ידעה לומר אם התובעים ידעו באותה עת כי מדובר בבר זיו, אך היו יכולים לשאול. לטעמה מי שהיה בקשר עם התובעים הוא מנכ"ל העירייה (עמ' 845 לפרו' שו' 1-3);
* כשנשאלה אם מסכימה היום, לאחר פסק דין בתביעה הכספית, עם החשש שהעלה בר זיו בדבר פער בין כמיות ההזמנות המקוריות לבין הכמויות בחשבונות, השיבה שלא נכון לבדוק את הדברים בראיה לאחור, למפרע לאחר פסק דין בתביעה הכספית. לכן היא גם לא מכה על חטא (עמ' 846 לפרו' שו' 11-34);
כן הוסיפה כי:
"תחילת הבדיקה של בר זיו שישב ודיבר על דיווחים כוזבים. על כמויות שלא יכול להיות בפועל שהתקיימו. אמירות כאלה. ואני כיועצת משפטית שבוועדת שלושה זה האינפוט שלי הנושא הזה של חשד כזה לדיווחים כוזבים, יש הבדל בין דיווח כוזב לבין זה שלא היה חתימה על הזמנה. זה לא הטענה הייתה שההזמנות לא היה חתימות, חתומות. הטענה בפני הוועדה, המידע שהיה בפני הוועדה לא דיבר על אי תקינות ניהולית, דיבר על דיווחים כוזבים. אז כן, לפי מיטב ידיעתי, לפי האחריות המקצועית שלי כיועצת משפטית כשיש בפני תחילת חוות דעת שמדברת על דיווחים כוזבים מחייב אותי להתייחס לזה וכך התייחסתי בוועדה.
והנושא עלה בעתירה מנהלית ובית המשפט קיבל שהשיקולים האלה היו שיקולים עניינים. ששקלנו שיקולים עניינים" (עמ' 884 לפרו' שו' 10-16);
"אז איזה רשלנות אדוני מדבר?" (עמ' 884 לפרו' שו' 20);
* כשנשאלה אם ועדת השלושה, עובר למתן החלטתה ביום 9.3.2014, ידעה כי העירייה אישרה תשלומים טרום סופיים השיבה בשלילה והוסיפה:
"ועדת השלושה מורכבת משלושה בעלי תפקידים; מנכ"ל שהוא אחראי על התהליכים, יועץ משפטי שמביא את האינפוט החוקי וגזבר שמביא את האינפוט הכלכלי.
...לא מתפקידי בוועדה לבדוק את החשבונות, זה תפקיד הגזבר ולכן צריך לשאול את השאלה הזאת את הגזבר. כשהגזבר מציג את הנתונים כפי שהם אני לוקחת אותם כפי שהם, זה תפקידו של גזבר. זה תפקיד בכיר, התפקיד בעירייה" (עמ' 848 לפרו' שו' 27-32);
כן הוסיפה, כי הגם שעיינה תביעה הכספית על נספחיה, ואלה כללו גם את החשבונות הטרום סופיים המאושרים, הרי לא היתה לה מעורבות באישור החשבונות האמורים וגם לא ידעה על אישורם (עמ' 849 לפרו' שו' 1-9);
* עוד הוסיפה לענין חששות העירייה באשר להתנהלות התובעת בפרויקטים קודמים כי:
"קודם לשכירה של בר זיו הסתבר שהרבה מאוד מהעבודות בוצעו ללא הזמנות, כך שלא ניתן לדעת בעצם האם יש תיאום בין העבודות שנדרשו לעבודות שבוצעו בפועל והיה איזשהו חשש, וכשלאחר שכירתו של בר זיו לא הוזם החשש אלא להיפך, נאמר בפיו שיש, על פניו נראה שיש פה דיווחים כוזבים של הקבלן וזה משמעות האמירה הזאת (חששות העירייה, כנרשם בהחלטת ועדת השלושה – ח"ש)" – (עמ' 850 לפרו' שו' 23-26);
כשנאמר לה שעד הגשת התביעה הכספית לא היה כל חשש בעירייה מהתנהלות התובעת, ציינה:
"אני אסביר. המעורבות שלי בכל הדבר הזה היא ממש, קודם לוועדת השלושה אני מדברת, היו ממש יחסית משנית. זה התחיל בזה שאני לא הייתי מעורבת בשום שלב בפרויקט, בביצוע. אני לא מלווה פרויקטים, אנחנו יועצים משפטיים פנימיים וככל שנדרש פונים אלינו ומבקשים התייחסויות. ככל שנדרש. אנחנו כמובן יוצאים מנקודת הנחה שהחוזה מבוצע כלשונו ומקוים כלשונו ואנחנו לא מלווים את זה בצורה צמודה.
ובאיזשהו תאריך במהלך 2013 הגיעה אלי חשבת אגף ההנדסה עם ערימה של חשבונות ושאלתי אותה במה מדובר, אז היא אמרה לי יש פה חשבונות ללא הזמנות. אני לא זוכרת אם הניסוח היה ללא הזמנות או ללא הזמנות חתומות, ואז אמרתי לה תקשיבי, עם כל הכבוד אם אין אז תבדקו ותעשו מה שצריך. אם אין הזמנות אין פה, אין בקרה על תהליך אז צריך לבדוק את התהליך כי לא הייתה בקרה. כל המשמעות של הזמנה,
כב’ השופט: זאת פעם ראשונה,
ת. פעם ראשונה,
כב’ השופט: שידעת שאין הזמנות כדין?
ת. ידעתי שבכלל יש בעיה בפרויקט... אז כשיוצא מצב שאין בקרה בתהליך זה בהחלט טבעי שיעלה חשד... (עמ' 851 לפרו' שו' 5-21);
* כן הוסיפה לגבי הזמנות התובעת כי:
"אני לא עסקתי בכלל בנושא ההזמנות. אני לא ראיתי הזמנות ולא עסקתי בהזמנות עובר לישיבות המועצה. כמו שאמרתי הגיעה אלי החשבת עם ערימה של ניירת, אני לא בדקתי, זה לא תפקידי, הבהירה לי שיש פה חשבונות שאין לגביהן הזמנות. הבהרתי לה שאני בעניין הזה לא יכולה לטפל אם לא הייתה הזמנה, מי שצריך לתקן ולסדר את כל מה שצריך ועם כל הכבוד אם יש דברים שהם מצריכים איזושהי בדיקה אז יש לעשות אותה. זה לא התפקיד שלי. ולאחר מכן הבהרתי למהנדס העיר מה המסגרת החוקית. וזאת הייתה המעורבות שלי (עמ' 875 לפרו' שו' 12-17);
כן ציינה לגבי ההזמנות ואישור החשבונות כי:
"ש. ...מה שבעצם כבר בית המשפט הזה קבע (בפסק הדין בתביעה הכספית – ח"ש) שעד אשר הגיע בר זיו אף אחד מהעירייה, ובכלל זה גם לא את, לא העלה שום טענה שקשורה לניפוח או למרמה או לדברים חמורים כאלה על סף הפלילי. האם גם את ידעת שזה היה המצב?
ת. אני לא ידעתי ולא הייתי מעורב(ת). אתה שואל האם גם את ידעת, הופך את השאלה, לא ידעתי ואני חוזרת ואומרת לאורך ואני אמשיך ואומר כי זאת האמת ואין בילתה שלא הייתה לי שום מעורבות במהות ההזמנות, מה בוצע ולא בוצע, מה אושר. אני לא מלווה צמודה של הפרויקט, אני יועצת משפטית של העירייה, אני עוסקת בכל העניינים המשפטיים שקשורים בעירייה ואני לא מלווה בצמידות פרויקטים. בשביל זה יש מפקחים, בשביל זה יש בעלי תפקידים שזה תפקידם לעשות וככל שיש צורך ואני נדרשת אז אני נותנת מענה ספציפי.
ושתי פעמים היו ואני חוזרת, האחת זה חשבת שהגיעה עם ערימה ובבירור התברר שאין הזמנות וברגע זה פסקתי מלעסוק בנושא. ולאחר מכן חוות הדעת שנתתי לאבישי. זה העניין. פה במועצה יש מסגרת תקציב, יש נתונים שהוצגו ואם יש שאלות צריך להפנות את זה לבעלי התפקידים שחתומים ושעסקו בזה ונימקו את זה" (עמ' 882 לפרו' שו' 22-34);
* כשבית המשפט שאל אותה האם נכון שזו היתה שיטת העבודה עם התובעת, השיבה שלה זה לא היה ידוע (עמ' 851 לפרו' שו' 34-35);
מהמקרה הזה עם התובעים הפיקה העירייה לקחים ונקבע נוהל מסודר לגבי הזמנות. על פי הנוהל חייבת להיות הזמנה חתומה מראש שניתנת במסגרת חוזה מסגרת. כך תהיה בקרה ועצירת עבודות במקרה של חריגה מתקציב (עמ' 852 לפרו' שו' 4-13; עמ' 954 לפרו' יום 21.2.2021 שורות 6-12);
* סיכמה שרוני, כי חששות ועדת השלושה בגינן לא אישרה את הצעת התובעת, לא נבעו רק מממצאי בר זיו, אלא גם מאי הימצאות הזמנות עבודה חתומות מראש לעבודות נשוא החשבונות. בכל אופן לגביה באופן אישי עובדות אלה עוררו חששות רבים בנוגע להתנהלות התובעת והחשבונות שהגישה (נשוא התביעה הכספית). באשר להתנהלות הלא תקינה של התובעת היא מטילה את האחריות על כל הצדדים, גם על העירייה (עמ' 853 לפרו' שו' 1-33);
כשהופנתה להחלטת ועדת השלושה, שם אין מילה על התנהלות גורמי העירייה ביחסיה מול התובעת, השיבה, שכל שהיה רלוונטי לצורך החלטת ועדת השלושה פורט בהחלטתה, ובית המשפט בעתירה אישר את ההחלטה (עמ' 857 לפרו' שו' 27-35);
* כשנשאלה על הגדלת התב"רים בפרויקטים של התובעת, השיבה – "זה לא רלוונטי לוועדת השלושה" (עמ' 860 לפרו' שו' 23);
כשעומתה עם העובדה כי ראתה את בקשות הגדלות התב"רים בישיבות מועצת העיר עובר לישיבת ועדת השלושה, השיבה:
"אינני מבינה בעלויות. זה מסגרות תקציב" (עמ' 864 לפרו' שו' 13); וכי "אני משערת שהיה צורך. אם הגזבר ומהנדס העיר העלו את זה אז היה צורך... אני עוד פעם מדייקת, אני מדברת על הגדלת מסגרת תקציב" (עמ' 868 לפרו' שו' 13-16);
בכלל ציינה לגבי הגדלת תב"רים כי:
"זה לא דבר מיוחד שמסגרות תקציב גודלות. יש לפעמים מצבים שבהם נפתחת מסגרת תקציב קטנה לפי שלביות העבודה ואז יש כל הזמן הגדלות. יכולות להיות סיבות מסיבות שונות להגדלות תקציב, ואני משערת שבעלי התפקידים הרלוונטיים עושים עבודתם כהלכה וכשהם מבקשים הגדלת תקציב זה מבוסס על מידע עובדתי" (עמ' 868 לפרו' שו' 20-23);
כן הוסיפה כי – " כמו שאמרתי כן, מה לעשות שלכל בעל תפקיד יש תחום של מומחיות, מקצועיות ואחריות. כשמי שמבקש, מעלה תב"רים למועצה זה מהנדס העיר וגזבר העירייה. הם מבקשים לאשר מסגרת.
מה שעומד מאחורי הבקשה זה כל מיני תהליכים שמבוצעים על ידם של בקרות כספיות. אני לא עוסקת בזה וכשנדרשת הגדלת תקציב אני יוצאת מנקודת הנחה ולא הייתה שום סיבה שלא אצא מנקודת הנחה שכל הפעולות שצריכות להתבצע כדי שהתקציב הזה יאושר בוצעו. זאת ההנחה שלי" (עמ' 875-876 לפרו').
* כשנשאלה אם ידוע לה שבשנת 2013, בד בבד עם הגדלת התב"רים, העירייה לא ביצעה עדכון הזמנות העבודה המקוריות, השיבה:
"כמו שהבהרתי קודם לראשונה אני מודעת לדבר הנושא של ההזמנות האלה מחשבת אגף ההנדסה. למיטב זכרוני זה היה במועד שבין שתי הישיבות. עכשיו הישיבות מדברות על מסגרות תקציב ולא על הזמנות. שני דברים שונים. אמנם בישיבה של מאי (2013 – ח"ש) כבר הייתה התייחסות לנושא ההגדלה כי כמו שאמרתי חשבת אגף ההנדסה הגיעה אלי ואז העלתה בפני שאין הזמנות ולאחריה פנה אלי מהנדס העיר והבהרתי לו את הוראות החוק לגבי הגדלת הזמנות או התקשרויות. אבל נושא של מסגרות תקציב זה מסגרות תקציב, זה לא, זה שני דברים שונים" (עמ' 874 לפרו' שו' 13-18);
כן הוסיפה – במענה לשאלת בית המשפט, אם אושר תקציב של 750,000 ₪ לבניית גן ילדים, שלאחר הוגדל בתב"ר בעוד 700,000 ₪, כי:
"מה שמצופה בגלל שזה חוזה מסגרת אז לפני תחילת עבודה נחתמת הזמנה שצריך בסמוך לאותו מועד, גם אם עושים את זה קצת אחרי לא הייתי, אבל בסמוך צריכה להיות מסגרת תקציבית שתואמת לזה. זאת אומרת אני מבחינתי כשמגיעות בקשות להגדלות תקציב במועצה בהחלט יוצאת מנקודת הנחה שנושא ההזמנה מוסדר" (עמ' 874 לפרו' שו' 23-26).
במקרה כזה צריך להוציא הזמנה חדשה או מעדכנים הזמנה קיימת (עמ' 874 לפרו' שו' 27-34). בכל מקרה חייבת להיות מסגרת תקציבית להגדלת העבודה (עמ' 875 לפרו' שו' 2-3);
עוד ציינה כי אפילו לאחר אישור התב"רים במועצת העיר היתה הצדקה לבדוק את הגדלת התב"רים אפילו בדיעבד, כי לה היו הזמנות חתומות ובקרה מראש (עמ' 878 לפרו' שו' 18-23);
* היא לא ידעה לומר אם הגדלת התב"רים היו על עבודות התובעת שכבר בוצעו, אבל לא שללה זאת (עמ' 876-877 לפרו');
יחד עם זאת אם נניח שעסקינן בעבודות שבוצעו, בתב"רים שאושרו ובחשבונות טרום סופיים שאושרו, היא אינה יודעת מדוע החשבונות האמורים לא שולמו (עמ' 877 לפרו');
יחד עם זאת ציינה כי:
"אינני יודעת להשיב לשאלה למה לא שולם. אני רק יודעת שבנוכחות שלי עם בר זיו וכמו שזה עלה בוועדת השלושה העובדה, עוד פעם העובדה שאין הזמנה מראש שמייעדת לזה תקציב, כן? מחייבת איזושהי בחינה, איזושהי בדיקה" (עמ' 877 לפרו' שורות 26-28);
כשבית המשפט שאל מדוע כל הבדיקות לא בוצעו טרם אישור התב"רים השיבה שאינה יודעת (עמ' 878 לפרו' שו' 1). יחד עם זאת הוסיפה שבמועד ועדת השלושה, מעבר לאי סדר בהתנהלות הזמנות התובעת והגדלתן ללא מסגרת תקציב מתאימה, היו חששות שנבעו מאמירותיו של בר זיו בדבר דיווחים כוזבים בנושא כמויות (עמ' 878 לפרו' שו' 10-13);
וכן –
"העובדה שלא היו הזמנות זה, שוב ההזמנה היא סוג של בקרה. ועצם העובדה שקבלן עובד ללא הזמנה חתומה מחייבת בדיקה. זה כן, זה חשש..." (עמ' 878 לפרו' שו' 15-17).
* לקראת סיום חקירתה ביום 3.2.2021 ציינה כי:
"אנחנו המידע שעמד בפני ועדת השלושה כפי שאמרתי זה עניין של דיווחים כוזבים. זה לא חובות לרמי חסון או לחברה, לא הזמנות. העניין הוא שיש חשד, ושוב אני אומרת אני מבחינתי ברגע שלא היה הליך של בקרה מראש לתהליך פלוס אמירות של בר זיו על העניין הזה שיש, על פניו נראה שיש שם דיווחים כוזבים זה היה מה שעמד בבסיס ההחלטה. ולא נושא החובות ולא נושא ההזמנות. זה לא היה בסיס ההחלטות של ועדת השלושה...כמו שאמרתי הטיעון העיקרי היה נושא של דיווחים כוזבים...את הטענות שלו כבר ראינו בתביעות שהוא טען על פניו שהעבודות בוצעו. שני הדברים האלה הגיעו לבית המשפט המנהלי ושם טענתם שלא ידענו ולא אמרנו ונקבע שם במפורש המידע היה.
בעניין של דיווחים כוזבים הוא טוען שהוא ביצע ויש לי מפקח או יועץ חיצוני שהוא מסתכל במבט לכל התהליך, הוא מבקר את כל הגורמים ואומר שיש חשד לדיווחים כוזבים אני חושבת שהתעלמות מאמירה כזאת ובמידה ולאחר מכן הבדיקה הייתה מבססת דיווחים כוזבים, זה היה חוסר אחריות מקצועית בשבילי... להתעלם מאמירות כאלה בעת הוועדה זה היה חוסר אחריות" (עמ' 889-890 לפרו');
"... מה שעמד בפני ועדת השלושה זה לא העובדה שהייתה או לא הייתה הזמנה או המחירים היו כאלה או מחירים אחרים. היה תחילת בדיקה שהעלתה חשד לדיווחים כוזבים. זאת אומרת על עבודות שבכלל לא בוצעו. גם אם יש חשבונות לגביהם, יש חשד שהם לא בוצעו מבחינת הכמויות, מבחינת טיב החומר וכו'. אלה הדברים. אלה הדברים ולכן זה לא רלוונטי לדיון בוועדה" (עמ' 892 לפרו' שו' 21-25);
* בהתייחסה לשאילתה שהעלה חבר המועצה נורדמן בקשר החלטת ועדת השלושה בישיבת המועצה ביום 26.3.2014 (סעיף 83 לת/12), ציינה בישיבת יום 21.2.2021, כי:
"... מדובר בשאילתה. שאילתה בישיבת מועצה, אין עליה אפילו דיון. יש שאלה ויש את התשובה. זה שאילתה, זה המשמעות שלה. כתוב במפורש בפקודת הראיות, שלא דנים אפילו, אין דסקוס. השאלה הייתה על נימוקי וועדת השלושה, זו השאלה. למה וועדת השלושה לא בחרה בחברת רמי חסון וזאת התשובה. היו מספר נימוקים לוועדה והנימוקים נגעו לאי סדר, לאו דווקא לדוח או למשהו, לאי סדרים שעלו בדוח, לאו דווקא נקודה מסוימת בדוח וזה גם מה שאמרתי, שהיו אי סדרים. היה כאוס, כולם מכירים את הכאוס הזה מהתביעה העיקרית, היה כאוס. לא היה את המקום של דרישות העירייה ואז איך אפשר היה לבדוק, איך אפשר לבדוק בכלל, שאין לי את מה שאני מבקשת. כשאתה יכול לבדוק מה מגיע לך זה מה אני רציתי. מאני רציתי, מה נתת לי ואז משווים. אבל אם אין את מה שאני רציתי אז יש חור מאוד מאוד גדול בתוך התהליך הזה, שצריך להשלים אותו בבדיקות. וועדת השלושה... והנימוקים היו מגוונים ולאו דווקא נושא הדוח" (עמ' 917-918 לפרו');
* עוד ציינה בישיבת יום 21.2.2021 כי:
"אז אני רוצה לדייק. אם תראה את נימוקי וועדת השלושה, יש חמישה נימוקים מאוד ברורים. המהות היה שכבר יש סכסוך בין הצדדים, שזה בהחלט כשיש סכסוך ויש פרויקט שנמצא בכאוס. כשאתה יושב בוועדת שלושה וצריך להכריע על אותה חברה שבה אתה נמצא בסכסוך, שעובדת בלי הזמנות, שרב הנסתר על הגלוי ולהחליט האם אני ממשיך להתקשר עם קבלן כזה, כן או לא, השיקולים שלך הם שיקולים מסוג מסוים ולא שיקולי הדוח. הדוח היה מרכיב אחד, יש ממש חמישה נימוקים מפורטים, שמדברים על סכסוך משפטי, שמדברים על שיש הסתייגות בתוך אפרופו, תסתכל גם בנימוק של בית המשפט. בית המשפט נותן משקל מאוד גדול לסיפור הזה של ההסתייגות בהצעה, על סתירה על העובדה שמחד, הוא הגיש הצעה אלינו אבל הגיש עתירה לבית משפט, שהעבודות האלה שלו. זאת אומרת בעצם פעל בשני מישורים מקבילים שסותרים האחד את השני ודחיפות העניין. והדבר האחרון היה תחילת ממצאים. זאת אומרת שיקולי וועדת השלושה בכלל לא היו במהות הדוח. זה היה התחלה של ממצאים. יש הרבה מאוד נימוקים.." (עמ' 924-925 לפרו');
וכן:
"הידע שלי הוא שיש עבודות שאין לגביהן הזמנות. עכשיו עוד פעם, ההזמנות זה הכול, זה הכול. הזמנות, הרי כשאני עושה מכרז אז אני אומרת, אני רוצה א', ב', ג', ד', ה' ואז אני בודקת מה קיבלתי ועושה את ההשוואות. אין לי את המסמך הזה, אני אפילו לא יודעת מה נדרש ולכן הכאוס הזה חייב בדיקה ואז אמרתי, צריך לבדוק" (עמ' 927 לפרו' שורות 4-8);
* ציינה כי כשגנדלמן שאל אותה לגבי חשבונות התובעת, השיבה לו שיש איתם בעיות. היא לא יודעת להסביר למה גנדלמן בעדותו (בבקשת החסינות) ציין לגבי בעלי התפקידים בעירייה (קימלדורף, חריף ושרוני) כי כששאל על החשבונות הם זזו בכסאם באי נחת, והיא גם לא זוכרת סיטואציה כזאת (עמ' 927 לפרו' שו' 4-18);
יחד עם זאת הוסיפה לגבי השיחות עם גנדלמן כי:
"ת. ... השיחות אתו היו מקצועיות. מעולם, מעולם לא שמענו איזה משהו שצריך לחפש וצריך לעשות. אנחנו לא, אנחנו כולנו אנשים עם מקצוע.
כב' השופט: זאת אומרת מה שאת אומרת לי, את לא התרשמת שישנה נקמנות אישית מצד גנדלמן, כלפי רמי חסון.
העדה: מעולם לא אדוני, מעולם לא, בשבועה, מעולם. לי, אני באוזניי, מעולם לא שמעתי שצריך משהו שקשור לפסים אישיים, שצריך לפגוע. פשוט נאמר שצריך לבדוק ועל זה כיועצת משפטית במצב כזה, זה לא רק צריך, זה מחויב שצריך לבדוק" (עמ' 927 לפרו' שו' 19-26);
* כשהופנתה לפרוטוקול ועדת השלושה, ממנו עולה כי קימלדורף, מהנדס העיר דאז, הוזמן להשתתף בוועדה, ונשאלה האם אכן קימלדורף נכח בישיבה, והשיבה:
"אם הוא היה כתוב אז הוא נכח. כתוב שהוא מוזמן אז כנראה שהוא נכח... אני לא אמרת שהוא דיבר על הפרויקט..." (עמ' 955 לפרו' שו' 11-27);
יחד עם זאת היא לא זכרה אם קימלדורף דיבר על התובעת במהלך הישיבה (עמ' 956 לפרו' שו' 1).
(כאן אעיר כי קימלדורף בעדותו מיום 21.2.2021 אישר כי ברגיל אם הוא מוזמן לוועדת שלושה הוא מגיע לישיבה, או נציג מטעמו. בישיבה דנן מיום 9.3.2014 הוא לא חושב שנכח, הוא גם לא זוכר שנכח ואין תיעוד בפרוטוקול הוועדה כי נכח – עמ' 965 לפרו' שו' 1-7);
238. אקדים ואומר כי חקירתה של שרוני על ידי ב"כ התובעים היתה ארוכה מאוד ומכבידה, לטעמי שלא לצורך.
לדידי הדברים שאמרתי לעיל לגבי שני חברי הוועדה האחרים, זגדון וחריף, תקפים אף לגבי הגב' שרוני.
היא העידה בפירוט על שיקולי הוועדה, כפי שאף באו לידי ביטוי בפרוטקול הוועדה, שאושרו כלגיטימיים על ידי בית המשפט בפסק דינו בעתירה.
היא הבהירה כי החששות של ועדת השלושה בכל הקשור לפעילות התובעת ביחסיה עם העירייה ופרויקטים שביצעה עבורה (נשוא התביעה הכספית) התבססו על התרשמויותיו של בר זיו כפי שבאו לידי ביטוי במכתבו מיום 9.3.2014 ביחס לגן אחד (ובבחינת הפרט שבא ללמד על הכלל), אך לא רק על כך; אלא גם על התנהלות עבודה לא מסודרת בין התובעת לעירייה, ללא הזמנות עבודה חתומות ומסודרות.
התובעים הדגישו בסיכומיהם את העובדה כי מסמך בר זיו מיום 9.3.2014 לא היה מונח בפני הוועדה ביום התקיימותה ביום 9.3.2014. יחד עם זאת, שוכנעתי מעדותם של שלושת חברי הוועדה, וכפי שאף צויין בעדותה של שרוני (כמצוטט לעיל), כי כל חברי הוועדה היו מודעים לממצאיו עד אותו מועד בהתייחס לגן אחד, כפי שהועלו על הכתב במסמך שרשם ביום 9.3.2014.
נזכיר את שציינו זגדון ושרוני בעדותם, כי מספר ימים לפני הוועדה בר זיו ניפגש עם מנכ"ל העירייה ועם שרוני ושטח בפניהם את ממצאיו החמורים לאותה עת בענין חשבונות התובעת (והעובדה כי בסופו של יום נמצא כי ממצאיו אינם מדוייקים לגבי אותו גן, אינה רלוונטית. אנו בוחנים את סבירות פעולות והחלטות הוועדה נכון ליום 9.3.2014). לכן העדר הימצאותו של המסמך בכתב של בר זיו בפני הוועדה ביום 9.3.2014 אינו מלמד על כשל בעבודת הוועדה, שהרי תוכנו של המסמך אינו סותר את הנחת העבודה של הוועדה ואת שידעה על מסקנות בר זיו באותה עת (כהערת אגב אציין, כי לא ברור אם בשעת התכנסות ועדת השלושה ביום 9.3.2014 מסמך בר זיו מאותו יום כבר נוצר).
בנדון אדגיש – כעולה מעדותו של מייזל מיום 18.1.2021, לפני שבר זיו כתב את המסמך האמור מיום 9.3.2014, בר זיו ישב איתו. אמנם מייזל ציין כי בר זיו, כך לטעמו, הוציא דו"ח חלקי ולא השלימו ואז עזב עבודתו בלי לקבל את מלוא הסבריו לשיטת חישוב הכמויות, "איך מחשבים קורה או תקרה" (עמ' 521 לפרו' שו' 7-16), אך הנקודה החשובה שבר זיו רשם את הדו"ח החלקי האמור לאחר פגישה עימו (ונזכיר כי מייזל היה המפקח על גן אלכסנדר בו עוסק הדו"ח);
לומקה גם העיד על לפחות שתי פגישות עם בר זיו בחודש מרץ 2014, כשהאחרונה בהן היתה ביום 18.3.2014, אז מכאן ניתן להניח כי הראשונה היתה לפני יום 9.3.2014 (ראו סעיף 293 להלן).
נחשונוב גם העיד על שתי פגישות עם בר זיו, כשאחת, כך יש להסיק (גם מעדותם של מייזל ולומקה) היתה לפני יום 9.3.2014 (ראו סעיף 291 להלן).
מעדויות אלה של נחשונוב (מנהל אגף הבינוי הציבורי בעירייה) והמפקחים מייזל ולומקה עולה, כי כשבר זיו העביר את ממצאיו לעיריה, ובכללם לזגדון ושרוני בפגישתם עימו טרם ישיבת ועדת השלושה, היה זה לאחר פגישה עם הנ"ל, שלא גרמה לו לסטות מהערכתו הראשונית שבאה לידי ביטוי במסמך מיום 9.3.2104, וכפי שמסרהּ בעל פה גם לגורמי העירייה. היינו הערכה ראשונית שיש להתייחס אליה ברצינות.
כן ניתן להניח בסבירות ראויה, כי היה מצופה אז בעיני ועדת השלושה ועוד גורמים בעירייה, שתובאנה חוות דעת נוספות מבר זיו לגבי פרויקטים נוספים שילמדו על חריגות ניכרות גם בהם. בבחינת הפרט שיצא ללמד על הכלל (כפי שהעידה עו"ד שרוני, היועצת המשפטית של העירייה, שעל עדותה נעמוד להלן).
עו"ד שרוני ציינה כי הגדלת תב"רים אין משמעותה תקציב מאושר, ובכל מקרה ניתן לבדוק הצדקת הגדלת תב"רים גם בדיעבד. לכן אישור הגדלת תב"רים כבר בסוף שנת 2013 לא היה בו כדי להפיג את החששות עליהן דיברה הוועדה.
היא שללה כל הוראה של גנדלמן, ראש העיר, לחברי הוועדה להחליט כפי שהחליטו, ועדותה זאת לא נסתרה (ולהלן נתייחס לעדותו של גנדלמן בנדון).
סבורני כי עדותה, שחלקים רלוונטיים ממנה ציינתי וציטטתי לעיל מדברת מבעד עצמה, ויש בה בכדי להסיק, כי לא היתה קיימת התרשלות מצידה, ולמעשה גם לא מצד מי מחברי הוועדה האחרים, בעת קבלת ההחלטה ובמועד שבה נתקבלה, 9.3.2014.
ודוק – הוועדה לא היתה צריכה לנהל את התביעה הכספית בפניה, ואין מקום לבקר את החלטתה בדיעבד לאחר ניהול ארוך ומפרך של התביעה הכספית (וגם בה נמצא בסופו של יום, כי חלק לא קטן (42%) מדרישותיה הכספיות של התובעת, כפי שבאו לידי ביטוי בתביעה הכספית, לא הוכח – ראו סעיף 227 לעיל).
הסתירה בין עדותה של שרוני לבין עדותו של קימלדורף לענין נוכחותו בישיבת ועדת השלושה אינה סותרת את ההתרשמות האמורה. נזכיר כי עדותה של שרוני היתה בחודש 2/2021 בעוד שהוועדה התקיימה בחודש 3/2014, שבע שנים לפני. יתכן מצב של אי זכירה. אם נתבונן היטב בעדותה בנדון (וציטטתי את חלקה) נמצא כי היתה זהירה בתשובתה וציינה כי קימלדורף הוזמן לישיבה ולכן מניחה כי קימלדורף נכח בה (קימלדורף עצמו ציין בעדותו כי ברגיל מתייצב לישיבות הוועדה אם הוזמן, ואם לא יכול היה להגיע שלח נציג מטעמו – עמ' 963 לפרו' שו' 1). יחד עם זאת ציינה כי לא זכרה שאמר משהו בנוגע לתובעת באותה ישיבה. היינו לא ייחסה לו משהו שלא אמר.
הוועדה, כך לטעמי, נהגה כשורה כשהזמינה את קימלדורף לוועדה, וחבל שהוא או נציגו לא התייצבו. יחד עם זה סבורני גם, כי התייצבותו של קימלדורף לישיבת הוועדה לא היתה מועילה להפגת החששות לנוכח תמונת המצב שהיתה בפני הוועדה באותה עת – שכללה את התרשמות בר זיו והתנהלות לא מסודרת של התובעת מול העירייה בכל הקשור לביצוע הזמנות מכוחו של הסכם המסגרת; ואפילו חלק מהמחדלים בנדון מונחים לפתחם של גורמי העירייה, וקימלדורף בכללם. אתייחס לנקודה זאת גם להלן ביתר הרחבה.
לסיכום ייאמר, כי עדותה של שרוני, כעדותם של זגדון וחריף, חברי ועדת השלושה, סותרת את טענות התובעים במסגרת העילה השניה.
239. היות שהתובעים ייחסו את החלטת ועדת השלושה לגנדלמן, בכך שהנחה אותם לכך, נבחן כעת את גרסתו של גנדלמן לעילה השלישית.
בהחלטת החסינות ציינתי בסעיפים 53-58 את הדברים הבאים הנוגעים לעילה השלישית:
" 53. נשאל גנדלמן בחקירתו הנגדית על החלטת ועדת השלושה נשוא עילה ג' והשיב, כי לא ידוע לו מתי התכנסה בנדון ועדת השלושה. לגרסתו ועדת השלושה היא ועדה עצמאית ואין לו חלק בהליך ובשיקולים שלה. את החלטתה בעניינה של התובעת היא קיבלה בצורה עצמאית לחלוטין ללא כל מעורבות שלו (עמ' 97 לפרו' שו' 14-19; עמ' 99 לפרו' שו' 13-20).
54. תשובתו זאת חוזקה על ידי עדותו של זגדון, מנכ"ל העירייה ומי שהשתתף בוועדת השלושה האמורה, אשר ציין כי גנדלמן לא ידע על החלטת ועדת השלושה לפני קבלתה אלא רק לאחר קבלתה (עמ' 133 לפרו' שו' 19-26).
55. חיזוק נוסף לנדון אנו מקבלים מפרוטוקול ישיבת מועצת עיריית חדרה מיום 26.3.2014 (נספח י' לתגובת התובעים). שם נדונה בזמן אמת שאילתה הנוגעת להחלטת ועדת השלושה נשוא עילה ג', ושם ציין גנדלמן כי ראש העיר אינו חלק מוועדת השלושה, וכי ועדה זו היא בראשותו של מנכ"ל העירייה (עמ' 10 לפרו' הישיבה).
באותה ישיבה אף הרחיבה עו"ד שרוני, היועצת המשפטית של העירייה, וציינה, כי ועדת השלושה מורכבת משלושה חברים, מנכ"ל העירייה, הגזבר והיועצת המשפטית של העירייה. הדגישה עו"ד שרוני כי לוועדה יש שיקול דעת עצמאי (עמ' 11-12 לפרו' הישיבה).
56. בסיכומיה טענה העירייה כי גרסתם זו של גנדלמן וזגדון לא נסתרה, וכי התובעים בחרו שלא להעיד, באשר למעורבתו האפשרית של גנדלמן בהחלטת ועדת השלושה הנדונה, את שני חברי הוועדה האחרים, מעבר לזגדון.
57. מעניין לציין כי לא מצאתי בסיכומי התובעים כל התייחסות ממוקדת וברורה לעילה ג' הנוגעת להחלטת ועדת השלושה, כפי שנעשה הדבר לגבי יתר העילות. אין זאת אלא כי גם התובעים השתכנעו כי לגנדלמן לא היתה מעורבות בקבלת ההחלטה נשוא עילה ג'.
התובעים בסיכומיהם התייחסו רק בעקיפין (בחלק מהסעיפים) להחלטת ועדת השלושה כדלקמן:
א. סעיף 43 – שם ציינו כי אם השופט שפירא, שדן בעתירה המנהלית נגד החלטת ועדת השלושה (כמצויין לעיל), היה יודע על התנכלות והתעמרות העירייה בתובעת, הוא לא היה דוחה העתירה.
ב. סעיף 44.4 - הזכירו את עדותו של זגדון לענין שיקוליו בועדת השלושה, שהצדיק את ההחלטה אפילו אם בעקבותיה נבחרה הצעה יקרה יותר. כן הזכירו את עדותו של זגדון, כי הוא סבור שהצעתה של התובעת היתה גרעונית (עמ' 123 לפרו' שו' 17-24).
ג. סעיף 44.11 - הזכירו את עדותו של זגדון, כי עד כה לא זכור לו מקרה נוסף בוועדת השלושה, שהחליטו להעדיף הצעה היקרה בכחצי מליון מאחרת (עמ' 133 לפרו' שו' 13-19). בכך, כך לגרסת התובעים, אינדיקציה נוספת ל"טיפול המיוחד" שקיבלה התובעת בקדנציה של גנדלמן.
58. בכל הכבוד, אזכור זה של העילה השלישית (החלטת ועדת השלושה) בעקיפין בסיכומי התובעים אין בו בכדי לסתור את העדויות, והחיזוקים להן (שהזכרנו לעיל), בדבר קבלת החלטת ועדת השלושה בצורה עצמאית ע"י חבריה ללא מעורבותו של גנדלמן, שאינו חבר בועדת השלושה".
240. בתצהירו נ/10 שניתן כתצהיר עדות ראשית בתיק, התייחס גנדלמן לעילה השלישית בסעיפים 49-58 ושלל כל התערבות במישרין או בעקיפין בהחלטת ועדת השלושה מיום 9.3.2014 נשוא העילה השלישית.
הוא הזכיר בתצהירו גם את הנתונים הבאים:
א. הוא כלל אינו חבר בוועדת השלושה;
ב. חברי הוועדה, בהחלטתם הנדונה, שקלו שיקולים עצמאיים, ענייניים, בהתאם לסמכותם ולדין;
ג. סוגיה זאת כבר הוכרעה בפסק הדין בעתירה.
241. גנדלמן נחקר על תצהירו בישיבת יום 19.5.2021, ובנוגע לעילה השלישית ציין כדלקמן:
* הוא אישר כי ביום 13.11.2013 קיבל את מכתבו של רמי חסון (נספח לת/10) בדבר חוב העירייה הקיים כלפי התובעת. במכתב ננקב סכום של 22 מליון ₪ בצירוף מע"מ. הוא ביקש הסברים משלושת גורמי המקצוע בעירייה (מהנדס העיר, הגזבר ןהיועצת המשפטית) שהורו לו לא לשלם. אז העביר הענין לבדיקת מנכ"ל העירייה זגדון (עמ' 1209 לפרו');
* בהמשך הבין מדו"ח ביניים של בר זיו לגבי גן אחד שיש בעיה עם עבודת התובעת (עמ' 1222 לפרו' שו' 21-26).
242. מעבר לכך גנדלמן לא נשאל על מעורבתו בחלטת ועדת השלושה. לכן לא הוכחה מעורבתו בנדון, בנגוד לנטען על ידי התובעים במסגרת העילה השלישית.
243. התובעים בסיכומיהם ניסו לטעון, כי ועדת השלושה היתה צריכה להסיק ו/או לדעת מהגדלת התב"רים בישיבות מועצה בהן השתתפו קימלדורף ושרוני, כי החששות בדבר כמויות מנופחות (חששו של בר זיו) וחוסר התאמה בין הזמנות המקור לכמויות הביצוע בפועל אינם מבוססים, ולהימנע מפסילת הצעתם שהיתה הזולה ביותר במכרז המדובר. משכך מדובר בהתרשלות של הוועדה או של מי מגורמי העירייה האחרים, דוגמת קימלדורף, שלא התייצב לוועדה למרות שהוזמן. אם היה מתייצב היה יכול להפריך את חשש ההפרשים בכמויות ולהסביר הפערים בין הזמנות המקור לכמויות הביצוע בפועל.
לא שוכנעתי מטענה זאת משלושה טעמים עיקריים:
א. הוכח כי העבודה מול התובעת, בכל הקשור לעבודות נשוא התביעה הכספית, התנהלה בצורה לא מסודרת. עמדו על כך זגדון, חריף ושרוני (חברי ועדת השלושה) בעדותם.
הוכח כי העבודות הוגדלו באופן שאף הגדלת התב"רים לא הועילה בנדון, ולא היה מנוס מ"הוצאת הערמונים מן האש" ותשלום לתובעת מעבר ל-150% מסכום ההזמנה המקורית על ידי בית המשפט בלבד במסגרת התביעה הכספית;
הוכח כי מי שהיה מעורב בהתנהלות לא מסודרת זאת היו התובעת ונציגיה, מהנדס העיר קימלדורף, מנהל מחלקת מבני ציבור בעירייה נחשונוב והמפקחים מייזל ולומקה;
לכן אפילו היתה מובאת עמדתם בפני ועדת השלושה, לעומת ממצאי בדיקת הביניים של בר זיו שהם לכאורה אובייקטיביים, בצירוף ההתנהלות הלא מסודרת ביחסי התובעת-עירייה בעבודות המדוברות, סביר כי לא היה בה להפיג את החששות/חשדות במועד הוועדה בתאריך 9.3.2014;
ב. קימלדורף עצמו בחקירתו מיום 21.2.2021 ציין לגבי ממצאי בר זיו, איתו נפגש לפחות פעמיים לפני הוועדה וממנו התוודע לממצאיו, כי "הוא הביע חשש לגבי ליקויים בחשבונות... אני נסמכתי על דעתו, אין לי ידע יותר ממנו בכתבי כמויות" (עמ' 966 לפרו' שו' 9-16).
היינו – הוא נסמך על ממצאיו באותה עת (כנראה האמין בהם או לא שלל אותם בשעתו), ולא היה סותר את ממצאיו החלקיים ביום הוועדה (9.3.2014) אפילו היה נוכח בוועדת השלושה במועד האמור.
בית המשפט שאל את קימלדורף האם יתכן שלו נכח בועדת השלושה, כפי שהוזמן, היה מציע לבדוק הנתונים לעומקם מעבר לממצאיו של בר זיו השיב "יכול להיות שכן, אבל לא הייתי שם אז אני לא יודע להגיד" (עמ' 968 לפרו' שו' 26). התובעים ציינו זאת בסיכומיהם כהוכחה, בין היתר, לרשלנות העירייה ולא שוכנעתי בכך. כפי שנראה בסעיף קטן ג' להלן, החששות לגבי חשבונות התובעת התעוררו עוד בימי תקופת אביטן וקימלדורף היה מודע לכך. מנכ"ל העירייה הקודם ביקש ממנו למצוא בודק חיצוני לחשבונות התובעת. כשנמצא הבודק בר זיו והגיעו ממצאיו הראשוניים, הוא נסמך עליהם כאמור. כך שאפילו היה נוכח בועדת השלושה, סביר כי לא היה מתערב בחששותיה/חשדותיה של הוועדה, והחלטה המדוברת היתה נותרת על כנה;
ג. החשבונות של התובעת ישבו "על שולחנו" של ראש העיר הקודם אביטן חודשים ארוכים (למעלה משנה) ולא שולמו. הסיבה ברורה, כך לטעמי, שכן אף התב"רים שהוגדלו לא היה בהם בכדי לכסות את עליות הביצוע נשוא חשבונות התובעת מעבר ל-150%. הדבר אכן לימד על אי סדר בהתנהלות התובעת והעירייה גם יחד (וחברי ועדת השלושה היו מודעים לכך, וגם זו היתה אחת הסיבות לחשש שהתגבש בליבם ושהוביל בסופו של יום להחלטתם המדוברת).
עד כדי כך הגיעו הדברים והחששות שאפילו נחשונוב, מנהל מחלקת מבני ציבור בעירייה דאז, הציע בתקופת אביטן לקחת בודק חיצוני לדברים. היינו היו לכאורה חששות כבר אז בכל הקשור לחשבונות התובעת.
נפנה לדבריו בעדותו:
"ש: ... האם נכון שהסיבה שהעירייה שכרה בודק חיצוני, כרגע לא חשוב מי, זה נוכח חריגות גבוהות בתקציב, בפרויקטים של רמי חסון, נכון?
ת: אחרת לא היו מביאים אותו, היו חריגות והכול, הוא רצה לבדוק אם זה נכון, לא נכון.
ש: האם נכון שאפילו אתה, שוב, עוד בתקופה של אביטן, הצעת לקחת בודק חיצוני לבדיקה שכזו?
ת: נכון. הרבה פעמים, אני זוכר את זה, אני הרבה פעמים אמרתי, תיקחו מישהו שיבדוק, שיעשה, חוץ ממפקחים, שעוד מישהו יהיה. לא שחלילה אמרתי שמישהו משקר אותי אבל אני רציתי להיות בטוח שהדברים מתבצעים" (פרו' יום 18.1.2021 עמ' 596 שו' 12-21);
קימלדורף גם העיד שאף בתקופתו של ראש העיר הקודם אביטן והמנכ"ל העיר הקודם איקי צור, ניתנה הנחיה לבודק שיבדוק את חשבונות התובעת.
בלשונו:
"כב' השופט: אמרת שהוטל עליך יועץ מונה חצי שנה קודם?
אבישי קימלדורף: כן כן, היועץ הזה,
כב' השופט: בתקופתו של חיים אביטן?
אבישי קימלדורף: בוודאי, היועץ הזה מונה בוועדת יועצים, אם אינני טועה בתחילת אוגוסט 2013, בתקופה שהיה ראש עיר קודם, ומנכ"ל קודם, וזה היה לאחר שבאמת התגלו מחלוקות בין היועצים שלנו לבין מגישי החשבונות מטעם הקבלן. והמנכ"ל הקודם, לא המנכ"ל הנוכחי, המנכ"ל הקודם הנחה למצוא בודק שיבדוק את החשבונות, דרש שהוא ייתן הצעת מחיר. הוא עמד בראש ועדת היועצים שבחרה את אותו יועץ, שנבחר באוגוסט (בר זיו – ח"ש). אגב כשהוא נבחר העברנו לו את החומרים על מנת שהוא יבדוק אותם, אחרת הוא לא יכל לתת הצעת מחיר, אוקיי? זה שאותו יועץ בסופו של דבר נחתם אתו הסכם מבחינה רשמית בסמוך ולאחר הבחירות, זה לא אומר שהוא לא הופעל או לפחות נבחר כבר באוגוסט על ידי המנכ"ל הקודם. זאת אומרת ידענו שיש פערים, ידענו שצריך לבדוק אותם, ידענו שצריך לבחון אותם, הכל היה ידוע..." (עמ' 981 לפרו' שו' 14-27);
היינו הקשר עם בר זיו לבדיקה החל כבר בתקופתו של אביטן, רק העסקתו בפועל החלה בתקופתו של גנדלמן. כבר אז, בתקופת אביטן, הועלו חששות בענין חשבונות התובעת על אף שאושרו על ידי המפקחים מטעם העירייה.
עוד ציין קימלדורף בעדותו כי:
"... אגב, בזמנו לא ידענו בדיוק מה, לא היו את כל הנתונים על הברזלים וכיוצא בזה, שאפשר היה להגיד סופיות הדיון, והמנכ"ל (הקודם, איקי צור – ח"ש) החליט להמשיך לעבוד עם רמי חסון, מבחינתו לא היתה שום מניעה. והוא אגב ידע את כל המחלוקות. הוא גם ביקש ממני למצוא בודק לחשבונות, זו החלטה ניהולית, זו לא החלטה של מהנדס עיר עם כל הכבוד" (עמ' 1025-1026 לפרו').
לכאורה מכאן דווקא עולה התנהלות בעייתית של המנכ"ל הקודם של העירייה איקי צור, שלמרות החששות שהיו בו, במסגרתן ביקש בודק חשבונות חיצוני, החליט להמשיך לעבוד עם התובעת ורמי חסון ללא כל סייג.
244. לסיכום הדברים, וככל שבוחנים את העילה השלישית לגופה (מעבר לסילוקה על הסף מחמת מעשה בית דין השתק פלוגתא, כדברינו לעיל) יש לומר כי לא הוכחה על כל מרכיביה, לרבות מעורבותו של גנדלמן בהחלטה זאת במישרין או בעקיפין.
החלטת ועדת השלושה בהתאם למפורט לעיל, ובשעתה, היתה סבירה ולא מצאתי כל מעשה או מחדל בהתנהלותה המקים את התרשלותה, כטענת התובעים, בהחלטה מיום 9.3.2014.