--- סוף עמוד 129 ---
על החלטתו הראשונה של בית משפט השלום (להשתלשלות ההליכים באותו עניין, ראו: פסקה 3 לפסק דיני בעניין אוריך השני). וכך בעניין שמעון (ראו: פסקה 123 לפסק דינה של הנשיאה; פסקאות 2-1 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) הנדל בעניין שמעון) הליך, שהתאפשר, במידה רבה, על רקע החלטת השופט אלרון בעניין אוריך הראשון, החלטה אשר מהווה נקודת מפנה בפרקטיקה הנוהגת, כאשר עד אז ככלל, למעט מקרים ספורים, לא אפשרה דיון בבקשה לצו חיפוש (חדירה לחומר מחשב) במעמד שני הצדדים ולא אפשרה השגה על ההחלטות בבקשות מסוג זה בעוד שלאחריה ניתנו החלטות לא מעטות שאפשרו טיעון במעמד שני הצדדים ובחלק מן המקרים אף ניתנה זכות ערר. לטעמי, יש בכך כדי להצביע על חשיבותם המהותית של סדרי הדין בדין הפלילי ועל הצורך לנהוג בזהירות ובהקפדה ביישומם, ולהמחיש כיצד חריגה מסדרי הדין תביא להליכים בגדרם עשויים הפרקטיקה הנוהגת, ואף הדין המהותי, להשתנות מן היסוד.
עניין זה אינו עניין של מה בכך ויש בו כדי להעיד כמה משמעותית ההחלטה בעניינים אלו, עד כמה רחבות השלכותיה ועד כמה נדרש דברו של המחוקק, לאחר קיום הליך חקיקה מסודר, בגדרו יישקלו כלל העמדות של הגורמים הרלוונטיים, הפרקטיקות הנהוגות וההתפתחויות הטכנולוגיות הקיימות והעתידיות.
18. לאור האמור לעיל, אף אני סבור כי יש להותיר על כנן את התוצאות האופרטיביות בעניין שמעון ובעניין אוריך השני.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה נ' הנדל:
חוות דעתה של חברתי, הנשיאה א' חיות, מקיפה ובהירה. מסכים אני עם חלקים מרכזיים בה, כפי שיפורט להלן.
1. בבש"פ 5105/20 (עניין שמעון), שביחס אליו נערך אחד מהדיונים הנוספים שאוחדו בהליך זה, פרשתי את השקפתי בהרחבה. גם לאחר ששמעתי את טיעוני
--- סוף עמוד 130 ---
הצדדים בהליך הנוכחי לא מצאתי מקום לשנות ממנה. בעניין שמעון נדונו שתי סוגיות מרכזיות: אופן הדיון בבקשה למתן צו חיפוש – במעמד צד אחד או במעמד שני הצדדים; ושאלת קיומם של הליכים ערעוריים על החלטת בית המשפט בבקשה למתן צו חיפוש.
אשר לסוגיה הראשונה, קבעתי כי הדין הנוהג מימים ימימה הוא דיון בבקשה למתן צו חיפוש במעמד צד אחד בלבד. הגם שנוהג מושרש זה אינו מפורש בחקיקה, ניתן למצוא בה הכרה בכך שזהו המצב (ראו למשל סעיף 17ב לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971). הדין הנוהג אף לא הבחין בין אופן הדיון בצווי חיפוש המתייחסים, למשל, לחצרים, וצווי חיפוש בטלפונים חכמים ובמחשבים. עוד ציינתי כי מהתיקונים השונים של פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 אפשר ללמוד כי המחוקק נתן את דעתו לפגיעה בפרטיות הטמונה בחיפוש במחשב. ברם, ההגנה על הפרטיות במסגרת מתן צו חיפוש התבטאה בדרישה לפיקוח שיפוטי על מידתיות צו החיפוש, ולא בצורה של קיום דיון במעמד שני הצדדים ושמיעת טענות הנחקר בטרם מתן צו החיפוש. ועיקר – עמדתי על כך שדיון במעמד שני הצדדים עוד קודם להחלטה בבקשה למתן צו חיפוש מנוגד באופן חזיתי ליתר הדינים החלים בשלב החקירה, ולצרכים המעשיים במסגרתה, ובעיקר: קיום חקירה יעילה, קיום חקירה מהירה (ובפרט בעת שהנחקר עצור), וקשיים מעשיים הכרוכים בניהול דיון במעמד שני הצדדים. כפי שפורט בחוות דעתי בהרחבה, לא הובאה לעיוננו ולו דוגמא אחת של שיטת משפט שבה נערך, ככלל, דיון במעמד שני הצדדים טרם הוצאתו של צו חיפוש, גם במחשב או בטלפון נייד. אף לא הוצגה עמדה בספרות המשפטית התומכת בניהול ההליך באופן זה. עניין זה מבטא את ההכרה בכך שהוצאת צו החיפוש במעמד צד אחד היא הכרח בל יגונה.