לצד זאת, וכפי שצוין, "הדרישה להליך הוגן פורשת כנפיה גם על פעולות הרשות החוקרת"; אמנם לנחקר אין זכות להשמיע את טענותיו בטרם מתן צו החיפוש, ברם, "בכך אין לאיין את זכויותיו של הנחקר. הפגיעה בהן חייבת לעמוד במבחנים של חוקיות ומידתיות. ניתן לומר שבמקרים רבים זכויותיו של הנחקר 'נדחות' במובן מסוים, משלב החקירה לשלב המשפט. בשלב האחרון יכול לפרוש הנחקר את טענותיו במלואן, ואם יתברר כי הן נפגעו שלא כדין בית המשפט ייתן לכך את המשקל והנפקות המתאימים" (פסקה 7 לחוות דעתי). זה המצב ביחס לחיפוש במחשב ובטלפון, וזה המצב גם בהקשרים אחרים במסגרת חקירה – הקשרים שכרוכים בפגיעה לא פחות
--- סוף עמוד 131 ---
חריפה בזכויות חוקתיות, כגון האפשרות להוציא צו מעצר במעמד צד אחד. הכורח והצורך להגן על הציבור ועל זכויותיו מחייב לעיתים נקיטת פעולות שונות. גם אז נדרשת כמובן ביקורת שיפוטית, אולם היא נעשית מלכתחילה במעמד צד אחד, וזכויות וטענותיו הנאשם שמורות לו לשלב הבא של ההליך.
הסוגיה השנייה שעמדה במרכז עניין שמעון היא האפשרות להשיג על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש – עוד קודם שבוצע החיפוש – בדרך של ערעור, ערר או בקשה לעיון חוזר. בחוות דעתי הוסבר כי הליכים ערעוריים מעין אלה אינם קבועים בחוק, סותרים את מהלכם של הליכי החקיקה הרלוונטיים, לא עולים בקנה אחד עם יתר דיני החקירה הפלילית, ועלולים לפגוע ביעילותן ומהירותן של חקירות. כך בישראל, וזהו גם המצב במדינות הדמוקרטיות האחרות שנבחנו בפסק הדין.
2. הדיון הנוסף השני בהליך זה הוא בפסק הדין בבש"פ 1758/20 (עניין אוריך). באותו עניין נדונה השאלה כיצד על בית המשפט לבחון בקשה למתן צו חיפוש במכשיר טלפון, בנסיבות שבהן קודם להגשת הבקשה נערך חיפוש בלתי חוקי בטלפון. מתי יהיה על בית המשפט לדחות בקשה למתן צו חיפוש רק – או לפחות בעיקר – נוכח החיפוש הבלתי חוקי הקודם שנערך במכשיר? בעניין אוריך ובהליך זה הוצגו מספר תשובות. המשותף לכולן – קיימת הסכמה כי במסגרת בקשה למתן צו חיפוש, ישנה רלוונטיות לכך שבוצע בעבר חיפוש בלתי חוקי, וכי אין לשלול לחלוטין את האפשרות שנתון זה – על רקע יתר נסיבות המקרה – יכריע את גורל הבקשה למתן צו חיפוש. המחלוקת נוגעת לשאלה מהו משקלו של נתון זה, כשלעצמו, ובאיזה אופן יש לבחנו לצידם של שיקולים אחרים. מבין הגישות שהוצגו בהליך הראשון ובהליך זה, מסכים אני לגישתו של השופט ג' קרא על פרטי פרטיה, כפי שהוצגה בפסק הדין הראשון וחודדה כאן – ובעיניי גישתם של חברתי הנשיאה וחברי השופט י' עמית קרובות לגישה זו: