ראשית, רק במקרים חריגים ונדירים חיפוש בלתי חוקי שקדם להגשת הבקשה יהיה שיקול בלעדי לדחייתה. שנית, יש לשקול נתון זה, בעת בחינת הבקשה, בהתאם לאמור בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 363 (2012), ובין היתר: בשים לב לכך שמדובר בשלב החקירה, לכך שעסקינן בבקשה למתן צו חיפוש, תוך התייחסות לחומר שאליו מתייחסת הבקשה, "משקלו" של החומר הראייתי במסגרת החקירה, אופי אי החוקיות, נסיבות החקירה ונתונים נוספים שיכולים להיות רלוונטיים
--- סוף עמוד 132 ---
בכל מקרה ומקרה (פסקה 12 לחוות דעתו של השופט קרא בעניין אוריך; פסקאות 15-12 לחוות דעתו בהליך זה). מסכים אני גם כי יש קושי לתת משקל, במסגרת הדיון במעמד צד אחד, לשאלה של מידת הזיקה בין החיפוש הבלתי חוקי שבוצע והבקשה למתן צו חיפוש, נוכח הקושי לעמוד באופן מלא על משמעות נתון זה בהתחשב בשלב בהליך ובאופן הדיון (פסקה 14 לחוות דעתו של חברי בהליך זה). אוסיף כי לשאלות של זיקה בסוגיות מעין אלה רכיב עובדתי אך גם רכיב נורמטיבי – "סיבתיות משפטית" – שבמסגרתו על בית המשפט לשקול שיקולים נוספים מעבר לזיקה העובדתית בין החיפוש הבלתי חוקי לבקשה למתן צו חיפוש, שספק אם ניתן לבחנם באופן מלא במסגרת בקשה למתן צו חיפוש (השוו למשל לע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 626, פסקה 21 לחוות דעתו של השופט א' א' לוי (2011)).
3. על דברים אלה אוסיף כי דגש מרכזי בעיניי הוא סמכותה, תפקידה ויתרונה של הערכאה הדנה בהליך הפלילי, בעת בחינת משמעותו של החיפוש הבלתי חוקי לפי מבחני הלכת יששכרוב, על פני בית המשפט שדן בבקשה למתן צו חיפוש. לערכאת ההליך הפלילי יש נקודת מבט רחבה הרבה יותר, מבחינת הראיות שניתן לפרוש והטענות שניתן להעלות. לא בכדי ישנה "חלוקת עבודה" בין ההליך הפלילי עצמו להליכים "נלווים", כגון הליכי חיפוש או מעצר. כך, למשל, במסגרת הליכי המעצר או החיפוש יכולה ההחלטה להתבסס גם על ראיות שלא ניתן להציג במסגרת ההליך העיקרי, כגון עברו הפלילי של הנאשם, או ראיות בלתי קבילות המבססות בקשה לצו חיפוש. הדבר מבטא את השוני ביחס לתפקידו של בית המשפט בשני ההליכים. ערכאה ערכאה ותפקידה, הליך הליך סדרי דינו ותכליתו. בית משפט מחוזי הדן בהליך פלילי נגד נאשם בעבירות מין, למשל, יושב במותב תלתא, ואילו מעצרו של הנאשם באותו הליך נדון בפני שופט יחיד. כל מותב ותחום עיסוקו. זה עוסק במעצר ושחרור, וזה בניהול המשפט וקביעת האשמה או החפות.