שאלה נוספת שהתעוררה בעניין שמעון נוגעת לזכות ההשגה על צו חיפוש במחשב ואליה אפנה עתה.
זכות ההשגה על החלטה בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב
81. לאורך כל ההליך הפלילי – לרבות בשלב החקירה – לא מוקנית לבעלי הדין, ככלל, הזכות להשיג בערר או בערעור על החלטות ביניים, למעט באותם המקרים שבהם קבע החוק במפורש זכות ערר או ערעור (בש"פ 4804/17 ברמלי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (9.8.2017); בש"פ 3403/98 סוויסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 620, 624 (1998); בש"פ 501/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' מאיו, פסקה 4 לחוות דעתו של השופט א' א' לוי ופסקאות 3-2 לחוות דעתי (10.5.2009); בש"פ 8922/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 3 (13.1.2021); והשוו למנגנוני הערעור והערר שנקבעו, לדוגמה, בסעיף 147 לחוק סדר הדין הפלילי, בסעיף 53 לחוק המעצרים ובסעיף 38א לפקודת החיפוש). פקודת החיפוש אינה מעגנת זכות ערר או ערעור על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב (אף לא ביחס לצווי חיפוש מסוגים אחרים), ובכך לכאורה ניתן היה לסיים את הדיון בשאלת זכות ההשגה. עם זאת, לאורך השנים חלה שחיקה מסוימת בנקודת המוצא שעליה עמדתי לעיל, ובמספר מקרים הכירה הפסיקה בזכות השגה על החלטה בהליך פלילי, אף שזו לא עוגנה במפורש בדבר חקיקה. על רקע זה, נרשם חוסר אחידות בערכאות הדיוניות בכל הנוגע לאפשרות להשיג על צו חיפוש במחשב: חלק מן הערכאות הכירו בקיומה של זכות השגה כאמור, בין במפורש ובין במשתמע, כלומר באמצעות דיון בהליך לגופו מבלי להידרש לשאלת הסמכות העניינית (ראו למשל: בג"ץ 8183/17 כהנא נ' מדינת ישראל, פסקה 1 (24.10.2017); ה"ת (שלום ת"א) 749-06-18 יקותיאל נ' משטרת ישראל / ימ"ר ת"א, פסקאות 14-10 (2.7.2018)), בעוד שערכאות אחרות סירבו לדון בהשגות שהובאו לפתחן בשלב החקירה וקבעו כי השלב הראוי לדיון בהן הוא בהליך העיקרי (ראו למשל: בש"פ 4705/20 פלונית נ' מדינת
--- סוף עמוד 42 ---
ישראל (8.7.2020); צ"ח (שלום ראשל"צ) 29950-05-20 קדוש נ' מדינת ישראל (28.6.2020) (להלן: עניין קדוש); ע"ח (מחוזי מר') 74156-06-20 קדוש נ' מדינת ישראל (6.7.2020); ה"ת (שלום עכו) 39875-08-10 סורוצקי נ' משטרת ישראל-תחנת כרמיאל, פסקה 7 (3.4.2011)) – והסוגיה מצריכה ליבון.
82. בפתח הדברים אציין כי מן הטעמים שפורטו בדעת הרוב בעניין שמעון, וכן מטעמים נוספים שאותם אפרט להלן, מקובלת עליי עמדת חבריי השופט (כתוארו אז) הנדל והשופטת ברון לפיה אין מקום להכיר בזכות ערעור או ערר על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב. כמו כן, בדומה לחברי השופט (כתוארו אז) הנדל, אינני סבורה כי ניתן לעשות שימוש בבקשה להחזרת תפוס או בערר הנוגע להחזרת תפוס (לפי סעיפים 34 ו-38א לפקודה) כהליך השגה עקיף על צו החיפוש. לבסוף, לגישתי אף אין מקום לאפשר הגשת בקשה לביטול ההחלטה לבית המשפט שנתן את הצו.