"לאור פסק הדין שניתן בפרשת חסן ... שוב לא יכולה להיות מחלוקת על כך, שהחלטה שניתנה מכוח הוראות סעיף 36 לפסד"פ [פקודת החיפוש - י' א'] - דוגמת ההחלטה נושא הדיון שבפנינו - מהווה 'פסק דין', ככל שמדובר בערעור עליה. ... בהתחשב במעמדה העצמאי והנפרד מפסק הדין המתיחס לאישום, רשאים, איפוא, בעלי דין לערער על החלטה מה יעשה בתפוסים - כפי שמערערים על 'פסק דין'" (שם, בפסקה 4).
אומנם, אם יוחלט לבסוף להעמיד את הנחקר לדין, תעמוד בפניו האפשרות להשמיע את השגותיו על חוקיות צו החיפוש בהליך העיקרי, ולטעון כי יש להתחשב בכך בקביעת משקל ממצאי החיפוש ובגזירת עונשו (ראו למשל דנ"פ שמש, בעמ' 389-392). אולם, בכך אין כדי לשלול את סופיות ההכרעה במתן הצו שלדידי מהווה יחידה דיונית עצמאית, שהרי הפגיעה בפרטיות מתרחשת כבר במועד ביצוע החיפוש (ראו גם עניין חסן, שם).
- לא נעלמה מעיני העמדה לפיה קביעת מנגנון ערר על החלטה בעניין מסירת תפוס לפי סעיף 38א בלבד, ולא על החלטה על מתן צו חיפוש, מלמדת על מעין הסדר שלילי שלפיו לא ניתן להשיג על החלטה מעין זו - אף לא לפי ההסדר הכללי הקבוע בחוק בתי המשפט. כך הוסבר גם בחוות דעתה של הנשיאה (פסקה 86 שם) כמו גם במוקד עמדות דעת הרוב בבש"פ שמעון (שם, בפסקה 12 לפסק דינו של השופט נ' הנדל, וכן בפסקה 7 לפסק דינה של השופטת ע' ברון).
אולם, לגישתי התחקות אחר ההיסטוריה החקיקתית של סעיף זה מלמדת אחרת.
מנגנון הערר על החלטה בעניין מסירת תפוס נקבע במסגרת החוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (תיקון מס׳ 10), התשנ״ז-1997. זאת, בעקבות פסק דינו של בית משפט זה בעניין Scotch Whisky Association, אשר קבע כאמור לראשונה כי על החלטה בבקשה למסירת תפוס ניתן לערער בזכות מכוח הוראותיו הכלליות של חוק בתי המשפט. סעיף 38א לפקודת החיפוש אשר נחקק שנים ספורות לאחר מכן, אימץ פסיקה זו ועיגנה באמצעות מנגנון הערר הקבוע בסעיף.
קיים קושי רב להסיק מעצם עיגון פסיקת בית משפט זה בדבר קיומה של זכות להשיג על החלטה בבקשה למסירת תפוס, כי קיים הסדר שלילי ביחס לאפשרות להשיג על החלטות הניתנות ביחס ליתר הנושאים המוסדרים בפקודת החיפוש.
למעשה, דומה כי ההיפך הוא הנכון: המחוקק אימץ את ההיגיון המוביל שקבע בית משפט זה, לפיו ניתן להשיג על החלטות הנלוות להליכים המתקיימים אגב החקירה הפלילית, המסיימים את ההתדיינות בין הצדדים. על כן ראוי שהיגיון זה יובילנו אף ביחס לנושאים נוספים המוסדרים בפקודה.