נפקותו של חיפוש בלתי חוקי שבוצע במחשב טרם הגשת בקשת החיפוש בו
99. הסוגיה השלישית הטעונה הכרעה בהליכים שלפנינו היא הסוגיה שעמדה במוקד ההליכים בעניין אוריך, ועניינה בבקשות חיפוש שמוגשות בנסיבות ספציפיות – קרי, לאחר שבוצע חיפוש בלתי-חוקי באותו המחשב שבו מתבקש החיפוש. השאלות העומדות לפנינו בהקשר זה הן – מהו המועד המתאים לדון באי-החוקיות האמורה וכיצד, אם בכלל, משליך חיפוש בלתי-חוקי קודם על החלטת בית המשפט בבקשת החיפוש.
100. מן ההחלטות בעניין אוריך הראשון ובעניין אוריך השני, נראה כי קיימת מחלוקת בין שופטי בית משפט זה ביחס לסוגיות אלו: השופט אלרון והמשנה לנשיאה מלצר סברו כי כבר במעמד הדיון בבקשה לחיפוש יש לבחון את השפעתו של החיפוש הבלתי-חוקי הקודם שבוצע במחשב, והם נחלקו לעניין הדוקטרינה והמבחנים שבעזרתם יש לבחון השפעה זו; השופט סולברג סבר כי במצבים שבהם אי-החוקיות ברורה דיה, יעמוד בית המשפט על הפגם שנפל, והשלכתו על הבקשה למתן צו חיפוש, במהלך הדיון בה; ובמצבים שבהם התמונה העובדתית בכל הנוגע לאי-החוקיות חסרה – יידחה הדיון בהשלכותיה להליך העיקרי; ואילו השופט קרא, מצדו, סבר כי מקומן של טענות ביחס לאי-חוקיות בגביית ראיות להתברר ככלל בהליך העיקרי, וכי רק במקרים חריגים ונדירים טענות אלה יוכלו לשמש שיקול בלעדי לדחיית בקשה למתן צו חיפוש.
101. התפלגות זו של דעות השופטים מצריכה עיון וליבון.
עמדתי בסוגיה זו נשענת על ארבע מסקנות עיקריות, בשים לב למאפייניו הייחודיים של שלב החקירה ולהיבטים הייחודיים הנוגעים לחיפוש במחשב: (1) בשלב הדיון בבקשת החיפוש אין מקום לבחון את קבילותן של ראיות שנאספו או ייאספו על ידי הרשות החוקרת; (2) התנהלות הרשות החוקרת טרם הגשת בקשת החיפוש – לרבות עריכת חיפוש בלתי-חוקי – היא שיקול שעל בית המשפט להביא במניין
--- סוף עמוד 50 ---
השיקולים בבואו להכריע בבקשת החיפוש; (3) ככל שנפל פגם בהתנהלות הרשות החוקרת, יש לאזנו מול שיקולים נוספים הנבחנים במסגרת בקשה לצו חיפוש, אך כפי שאפרט להלן, במקרים קיצוניים פגם כאמור יכול להוות שיקול מכריע לדחיית הבקשה; (4) ככל שבתום החקירה יוחלט על הגשת כתב אישום, ההשלכות הראייתיות של החיפוש הבלתי-חוקי ייבחנו, ככלל, בהתאם להלכת יששכרוב.
א. ההכרעה בבקשה לצו החיפוש אינה נוגעת לקבילות תוצרי החיפוש הבלתי-חוקי
102. כידוע, במסגרת הלכת יששכרוב אומצה לראשונה בשיטתנו דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, אשר לפיה רשאי בית המשפט לפסול ראיות שהושגו שלא כדין, בהתבסס על איזון בין הצורך בהגנה על זכויות הנאשם, הגינות ההליך הפלילי וטוהרו – ובין ערך גילוי האמת, הלחימה בפשיעה, ההגנה על שלום הציבור וזכויותיהם של נפגעי עבירה (שם, בעמ' 564-562). באותו עניין צוינו שלוש קבוצות של שיקולים אשר בעזרתן יבצע בית המשפט את האיזון הרלוונטי ויקבל החלטה בנוגע לקבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין: אופייה וחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; והנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה (שם, בעמ' 567-562).