--- סוף עמוד 90 ---
החקירה וחומרתן. זאת, תוך סטייה ניכרת מעמדתו העקרונית של המחוקק, הנלמדת מחוק המעצרים, לפיה יש להצביע על "יסוד סביר לחשש" מסוג זה, ואין די בחשש ערטילאי מפני שיבוש החקירה; ואף כאשר קיים חשש כאמור, ההצדקה לפגוע בזכויותיו של החשוד פוחתת ככל שהעבירה שבגינה הוא חשוד, קלה (ראו סעיף 13(א) לחוק המעצרים).
קיים קושי של ממש לקבל נקודת מוצא לפיה גם במקרים בהם אדם הנעדר עבר פלילי החשוד בעבירה קלה יחסית שבוצעה על-פי החשד במסגרת זמנים מצומצמת וללא תכנון מקדים, נדרש לקיים דיון במעמד צד אחד בבקשה לצו חיפוש במחשבו או במכשיר הטלפון החכם שברשותו. זאת, בפרט כאשר צו החיפוש מתבקש במסגרת חקירה גלויה – וממילא אין בעצם קיום דיון נקודתי בבקשה למתן צו החיפוש כדי להגביר את החשש מפני שיבוש החקירה.
לשם המחשה, רק לאחרונה נדרשתי למקרה בו התבקש מעצרם של אם ושני ילדיה, אשר הכו על פי הנטען שוטרים שביצעו חיפוש בביתם אשר לא העלה דבר, בעוד בני המשפחה טענו כי השוטרים הם שנקטו נגדם באלימות. בני המשפחה נשלחו למעצר וניתן צו חיפוש במעמד צד אחד במכשיר הטלפון של אחד החשודים אשר צילם את ההתרחשות. רק כאשר נדונה בקשה להארכת מעצרם של בני המשפחה, התרשם בית משפט השלום כי תיעוד ההתרחשות במכשיר הטלפון רלוונטי גם לתלונת החשודים במח"ש נגד המשטרה וכי "מדובר בחשודים נעדרי עבר פלילי, שניים מהם צעירים עד מאוד ואין בפעולות החקירה חשש לשיבוש". לאור ממצאים אלו, בית משפט השלום הורה על שחרור החשודים לביתם וצו החיפוש במכשיר הטלפון הנייד של אחד מן הילדים, הוקפא לבירור סוגיות נוספות (עניין פישמן). אין לקבל את עמדת באת כוח המדינה שלפיה במקרים מעין אלו כלל לא ניתן לדון בבקשה למתן צו החיפוש במעמד הצדדים.
חקירה יש לנהל בשום שכל, בתבונה, מחשבה וראיה עתידית. בכל אלה עשוי להיות מענה הולם לחששות העקרוניים עליהם הצביעה באת כוח המדינה מפני סיכול החקירה – וחלופה ראויה לצעדים דרסטיים אלו ואחרים כבר בתחילת החקירה, הננקטים לעיתים אף ללא צורך ממשי. לעניין זה, זכורה לבטח הביקורת בדבר מעצרים מיותרים בתחילת החקירה, כחלק מובנה ממנה אך בשל חשש עקרוני כי החשודים יפעלו לשיבושה.
--- סוף עמוד 91 ---
27. בהתאם לכך, אני סבור כי על דרך הכלל, יש לאפשר לנחקר להעלות את טענותיו באשר לחוקיות צו החיפוש המבוקש במחשבו ובטלפון החכם בפרט, ולנחיצות תנאיו. זאת, אלא אם רשויות החקירה טוענות שהדבר יביא לסיכול החיפוש או לשיבוש החקירה, ובית המשפט התרשם כי קיים יסוד סביר לחשש זה, המעוגן היטב בפרטי המקרה שמובא בפני בית המשפט, אותו לא ניתן לאיין בדרך אחרת (ראו גם סעיף 13(א) לחוק המעצרים).