--- סוף עמוד 95 ---
סיפורה הרטורי והמהותי של ההכרעה הפלילית" דין ודברים ח 33, 36 (2014); השוו לרע"פ 10622/07 סמורגנסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 3 (10.1.2008)).
על כן, אני סבור כי החלטות כגון אלה מסיימות הליך עצמאי ונפרד, שאינו חלק מהמשפט הפלילי שיפתח כלפי הנחקר אם יוחלט על העמדתו לדין, וקובעות אם יש להיעתר לסעד המבוקש שלשמו נפתח ההליך ניתן וראוי אפוא לראות בהחלטות כאמור יחידה דיונית עצמאית שתוצאותיה תעמודנה לביקורת ערעורית.
מאפייניה של ההחלטה שבה עסקינן מלמדים אפוא באופן מובהק כי מדובר ב"פסק דין" עליו ניתן להגיש ערעור בזכות. יפים לעניין זה, בשינויים המחויבים, דברי השופט י' קדמי בבג"ץ 2260/94 The Scotch Whisky Association נ' שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (25.10.1994) (להלן: עניין Scotch Whisky Association), שם קבע לראשונה כי קיימת זכות ערעור על החלטה בבקשה למסירת תפוס לפי סעיף 36 לפקודת החיפוש – על אף שמדובר בהליך המתנהל לא פעם עוד בשלב החקירה, וחרף העובדה שבאותה עת טרם עוגן בפקודה זו מנגנון ערר על החלטה בבקשה למסירת תפוס:
"לאור פסק הדין שניתן בפרשת חסן ... שוב לא יכולה להיות מחלוקת על כך, שהחלטה שניתנה מכוח הוראות סעיף 36 לפסד"פ [פקודת החיפוש – י' א'] – דוגמת ההחלטה נושא הדיון שבפנינו – מהווה 'פסק דין', ככל שמדובר בערעור עליה. ... בהתחשב במעמדה העצמאי והנפרד מפסק הדין המתיחס לאישום, רשאים, איפוא, בעלי דין לערער על החלטה מה יעשה בתפוסים – כפי שמערערים על 'פסק דין'" (שם, בפסקה 4).
אומנם, אם יוחלט לבסוף להעמיד את הנחקר לדין, תעמוד בפניו האפשרות להשמיע את השגותיו על חוקיות צו החיפוש בהליך העיקרי, ולטעון כי יש להתחשב בכך בקביעת משקל ממצאי החיפוש ובגזירת עונשו (ראו למשל דנ"פ שמש, בעמ' 389–392). אולם, בכך אין כדי לשלול את סופיות ההכרעה במתן הצו שלדידי מהווה יחידה דיונית עצמאית, שהרי הפגיעה בפרטיות מתרחשת כבר במועד ביצוע החיפוש (ראו גם עניין חסן, שם).
32. לא נעלמה מעיני העמדה לפיה קביעת מנגנון ערר על החלטה בעניין מסירת תפוס לפי סעיף 38א בלבד, ולא על החלטה על מתן צו חיפוש, מלמדת על מעין הסדר
--- סוף עמוד 96 ---
שלילי שלפיו לא ניתן להשיג על החלטה מעין זו – אף לא לפי ההסדר הכללי הקבוע בחוק בתי המשפט. כך הוסבר גם בחוות דעתה של הנשיאה (פסקה 86 שם) כמו גם במוקד עמדות דעת הרוב בבש"פ שמעון (שם, בפסקה 12 לפסק דינו של השופט נ' הנדל, וכן בפסקה 7 לפסק דינה של השופטת ע' ברון).