אולם, לגישתי התחקות אחר ההיסטוריה החקיקתית של סעיף זה מלמדת אחרת.
מנגנון הערר על החלטה בעניין מסירת תפוס נקבע במסגרת החוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (תיקון מס׳ 10), התשנ״ז–1997. זאת, בעקבות פסק דינו של בית משפט זה בעניין Scotch Whisky Association, אשר קבע כאמור לראשונה כי על החלטה בבקשה למסירת תפוס ניתן לערער בזכות מכוח הוראותיו הכלליות של חוק בתי המשפט. סעיף 38א לפקודת החיפוש אשר נחקק שנים ספורות לאחר מכן, אימץ פסיקה זו ועיגנה באמצעות מנגנון הערר הקבוע בסעיף.
קיים קושי רב להסיק מעצם עיגון פסיקת בית משפט זה בדבר קיומה של זכות להשיג על החלטה בבקשה למסירת תפוס, כי קיים הסדר שלילי ביחס לאפשרות להשיג על החלטות הניתנות ביחס ליתר הנושאים המוסדרים בפקודת החיפוש.
למעשה, דומה כי ההיפך הוא הנכון: המחוקק אימץ את ההיגיון המוביל שקבע בית משפט זה, לפיו ניתן להשיג על החלטות הנלוות להליכים המתקיימים אגב החקירה הפלילית, המסיימים את ההתדיינות בין הצדדים. על כן ראוי שהיגיון זה יובילנו אף ביחס לנושאים נוספים המוסדרים בפקודה.
יישום הדברים שנקבעו באותה פסיקה על ענייננו, מלמד כי יש לאפשר לנחקר שנפגע כתוצאה מצו חיפוש במחשבו – ובטלפון הנייד החכם שברשותו בפרט – לערער על ההחלטה למתן הצו. אילו רצה המחוקק לצמצם זכות ערעור זו, אני סבור כי היה עליו לכל הפחות לקבוע זאת באופן מפורש בחוק. וכפי שצוין לעיל, לכל הפחות יש להעדיף פרשנות המקנה זכות ערעור מפרשנות השוללת אותה.
33. חברי בדעת הרוב בבש"פ שמעון, ביקשו להצביע על קושי מעשי בקביעת זכות ערעור על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב, ובמכשיר טלפון נייד חכם בפרט, הנובע
--- סוף עמוד 97 ---
מכך שעל פני הדברים, משמעות הדבר היא כי הערעור יישמע בפני שלושה שופטים – ולא בפני שופט אחד, כבערר. אולם, איני סבור כי יש ממש בקושי זה.
כפי שהובהר לא פעם בפסיקות בית משפט זה, אין בעצם סיווגה של החלטה ב"פסק דין" לעניין קיומה של זכות ערעור, כדי ללמד כי יש לסווגה כ"פסק דין" אף לעניין קביעת המותב שידון בה. על כן, נקבע למשל בעניין זיינלוב כי החלטה בבקשה להארכת מועד להגשת ערעור תסווג כ"פסק דין" במובן זה שקיימת זכות ערעור עליה; אולם אין לראות בה כ"פסק דין" לעניין קביעת המותב שידון בערעור:
"תוצאה זו אפשרית מבחינה פורמאלית אם נגדיר את ההחלטה בבקשה להארכת מועד כהחלטת ביניים או כפסק דין בערעור, במובן סעיף 26 לחוק בתי המשפט. אכן, תוצאה זו אינה מתיישבת לכאורה עם הקביעה בעניין חילף שמדובר בפסק דין. אולם כפי שציינתי, הלכת חילף התייחסה רק לשאלת קיומה של הזכות להגיש ערעור במובן סעיף 41 לחוק בתי המשפט והתבססה על נימוקים כבדי משקל אשר הצדיקו את המאמץ הפרשני שנעשה באותו עניין. בענייננו, שיקולים אלו לא קיימים. אין צורך להגדיר את ההחלטה כפסק דין. נפתח כבר פתח לשמיעת ערעור. כעת השאלה אינה אלא אם הערעור צריך להישמע בפני הרכב שלושה או בפני שופט יחיד" (ע"פ 2525/05 זיינלוב נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (9.6.2005).