4. לעומת זאת, במצבים שבהם סבור בית המשפט הדן בבקשה למתן הצו, כי התמונה הנשקפת לעיניו בנוגע לפגם שנפל חסרה, עמומה, חלקית, ולצד זאת מתקיימות העילות החוקיות שמצדיקות את מתן צו החדירה – יִדָּחֶה הדיון בפגם ובהשלכותיו להליך העיקרי. שם, יעמדו לו, לבית המשפט, מיטב הכלים המצויים באמתחתו, ויהיה סיפּק בידו לאזן אל-נכון בין כלל השיקולים והאינטרסים שעל כפות המאזניים. למותר לציין, כי בנסיבות אלו, צו חדירה לחומר מחשב שיינתן בשלב מקדמי – לא יכשיר פגמים וכּשלים שנפלו עובר לנתינתו; לחשוּד שמורה הזכות לתקוף את קבילותן של הראיות שיושגו באמצעות צו החדירה בהליך העיקרי, אם וכאשר יוגש נגדו כתב אישום.
5. ודוק. באותם מצבים שבהם יִקָּבַע, כי קיימת עמימות עובדתית אשר מצריכה לדחות את הדיון בפגם שנפל ובמשמעויותיו להליך העיקרי, תתמקד הבחינה הנדחית בחוקיותו ובתוקפו של צו החדירה לחומר מחשב גופו, ולא תתמצה רק בבירור קבילותן של הראיות אשר הופקו מכוחו. בית המשפט יבוא בנעלי השופט שדן בבקשה לצו חדירה לחומר מחשב, ויבחן מחדש, האם נוכח הפגם שנתגלה, נכון היה ליתן את הצו מלכתחילה.
6. לא אכביר כאן בנימוקים ובדרכי היישׂוּם, כולם מפורטים בפסק הדין מושא הדיון הנוסף (יעויין שם: בש"פ 1758/20 יונתן אוריך נ' מדינת ישראל (26.1.2021)). מצב הדברים ב'שטח' טעון-תיקון, משום שתקלות בכגון דא, הן חזון נפרץ. חדשים לבקרים אנחנו נוכחים לדעת זאת.
7. העניין שלפנינו ממחיש את הקשיים הכרוכים ב'חקיקה שיפוטית'. דיונים לרוב התקיימו בבית משפט השלום, בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון, וחוזר חלילה; ואחרי ככלות הכל, מסופּקני אם באנו אל המנוחה והנחלה. הסוגיה מורכבת, יש בה פנים לכאן ולכאן, אינטרסים ושיקולים נוגדים; פער בין הרצוי לבין המצוי; בין
--- סוף עמוד 106 ---
הלכה, לבין אפשרות הגשמתה בחיי המעשה; נחוץ להסדיר את ההוראות בחקיקה מפורשת וברורה. אלא שלמרבה הצער, כמתואר שם בפסקאות 27-25 לפסק דיני, הצעת החוק הרלבנטית, משנת 2014 (בעקבות מסקנות ועדה בראשות השופט ד' לוין משנת 1996) מונחת כאבן שאין לה הופכין משך שנים רבות ולא מקוּדמת; משלא נחקקה – נאלצנו להכריע, לפי מיטב שיפוטנו.
8. כאמור, אני מצטרף לעמדתה של חברתי הנשיאה א' חיות לגבי דנ"פ 4072/21; לגבי דנ"פ 1062/21 נתונה הסכמתי, בכפוף לאמור לעיל.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
אני מצטרף לפסק דינה של חברתי הנשיאה א' חיות ואוסיף מילים מספר משל עצמי על מנת להבהיר מדוע, לדידי, מסקנותיה של חברתי מתחייבות מאופי ההליך הפלילי.