--- סוף עמוד 118 ---
(ראו למשל: ב"ש (ת"א) 90868/00 חברת נטוויזן בע"מ נ' צבא ההגנה לישראל – משטרת צבאית – חקירות – היחידה הארצית לחקירות מיוחדות (22.6.2000); ע"ח (מרכז) 11845-08-20 קופולוביץ נ' מדינת ישראל (9.5.2021)). לא נעלמה מעיניי הצהרתה של המדינה בשלב זה של הדיון כי בהתאם לעמדתה באשר להיעדרה של זכות ערר, לא יוגשו עוד עררים מטעמה בעתיד. ואולם, במידה מסוימת דווקא הצהרה זו מדגישה את משקלו המשמעותי של הנוהג שהיה מקובל עד כה. ייתכן שזהו אחד מאותם מקרים שבהם היה מקום ללמוד מחכמת המעשה, בבחינת "הנח להן לישראל. אם אין נביאים הן, בני נביאים הן... ראה מעשה ונזכר הלכה" (בבלי פסחים, ס"ו ע"א).
12. האמת ניתנת להיאמר: לנוכח החשיבות הרבה שאני מייחסת לאפשרות של ביקורת שיפוטית בפני ערכאה גבוהה יותר במקרה של מחלוקת קשה ביחס לצו חדירה למחשב או לטלפון נייד, הסוגיה עוררה אצלי התלבטות של ממש, במובן זה שסברתי כי יש מקום למצוא פתרון פסיקתי שיאפשר מסלול של השגה על החלטה מסוג זה ויצמצם את הפגיעה בזכות לפרטיות. אולם, בסופו של דבר הגעתי למסקנה כי פתרון מסוג זה אינו יכול לעמוד במקרה דנן – ואסביר מדוע.
13. תחילה אציין, כי אינני יכולה להצטרף לפתרון המוצע בהקשר זה על-ידי חברי השופט י' אלרון, הסבור כי לבעלי הדין קנויה זכות ערעור. לשיטתי, החלטה בעניין צו חדירה למחשב אינה יכולה להיחשב "פסק דין" לפי המבחנים הנוהגים לעניין זה (ראו והשוו: ע"פ 3164/16 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 33-29 (26.5.2016)). יתר על כן, אפילו היה מדובר בפסק דין, הרי שלפי סעיף 37(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 היה מדובר בערעור בזכות שצריך להישמע בפני הרכב של שלושה שופטים, ומכאן שהפתרון שהוצע על-ידי חברי, של ערעור בפני דן יחיד (בהתאם לסעיף 37(ג) לחוק זה) אינו יכול לעמוד.
14. לצד זאת, שקלתי את האפשרות לעשות שימוש בסעד של "קריאה לתוך החוק" (reading in) על מנת לקיים את תוקפה של החקיקה (ראו: בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מה(5) 749, 768-767 (1994); בג"ץ 5771/12 משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, פסקאות 38-36 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) חיות (18.9.2014)). אכן, זהו כלי חוקתי בעל אופי חריג, שבית המשפט עושה בו שימוש אך ורק במקרים נדירים, ובזהירות המתחייבת (ראו: בג"ץ 3437/11 דודיאן נ' כנסת ישראל, פ"ד סו(1) 65, 111 (2012); בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל, פסקה