--- סוף עמוד 119 ---
42 לפסק דינה של הנשיאה חיות (8.7.2021)). אך ניתן לטעון כי הוא מתחייב בנסיבות העניין מן ההכרה ברום מעמדה של הזכות החוקתית לפרטיות ומן המסקנה שמתן צו חדירה תוך סגירה מוחלטת של הדרך לביקורת שיפוטית של ערכאה גבוהה יותר עולה כדי פגיעה בלתי מידתית בזכות זו. ראוי להזכיר בהקשר זה כי הסמכות לבצע חיפוש גם במחשב (מעבר לחיפוש בחצרים) הוקנתה לראשונה רק בשנת 1995, לאחר שנחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 23א נוסף כידוע לפקודת סדר הדין הפלילי במסגרת סעיף 11 לחוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק המחשבים)). זאת ועוד, כפי שתיארה חברתי הנשיאה, תיקון נוסף משנת 2005 הבהיר כי תנאי הצו "ייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש" (כפי שמורה סעיף 23א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי, בנוסחו כיום, בעקבות החוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (תיקון מס' 12) (חיפוש ותפיסת מחשב), התשס"ה-2005). אין אפוא ספק שההסדר החל על צווים אלה נדרש לעמוד בסטנדרטים של חוק היסוד.
15. אולם, בסופו של דבר הגעתי למסקנה כי אין מקום להשתמש בכלי זה בענייננו. מעבר לכך שמדובר כאמור בכלי שיפוטי שלא נעשה בו שימוש כעניין שבשגרה, חוסר התאמתו במקרה דנן קשור בעיקרו של דבר למורכבותה הרבה של הסוגיה ולעובדה שהמענה לה אינו יכול להימצא ב"קריאה" פשוטה של ההסדר הנוגע לזכות ערר בדיני מעצרים אל תוך ההסדר הנוגע לצווי חדירה במחשב. במה דברים אמורים? האופן שבו יש להסדיר את האפשרות לערור על החלטה בעניין צו חדירה מעורר שאלות דיוניות ומהותיות כאחד.
16. ראשית, מתעוררת השאלה האם יש הצדקה לקבוע בעניין זה הסדר של זכות ערר לבית המשפט המחוזי ורשות ערר לבית המשפט העליון, כפי שנהוג בדיני המעצרים, או להסתפק ברשות ערר בלבד כבר בשלב הראשון. לכאורה, ניתן לסבור כי הגיוני יותר בנסיבות אלה להקנות רק רשות לערור – כך, כשם שלשופט בית משפט השלום ניתן שיקול דעת לקיים דיון במעמד שני הצדדים, אף לשופט בית המשפט המחוזי יוקנה שיקול הדעת לבחון האם זהו מקרה חריג המצדיק ביקורת בפני ערכאה נוספת. אולם, כאמור, מסקנה זו היא שונה מברירת המחדל הקבועה בחוק בכל הנוגע לעררים בהליכי מעצר.
17. שנית, קיים מתח מסוים בין הפרקטיקה לפיה האדם שניתן צו חדירה למחשב או לטלפון שלו אין זכות מוקנית להיות צד לדיון בבקשה (מאחר שהדבר מותנה
--- סוף עמוד 120 ---
בשיקול דעתו של בית משפט השלום שדן בבקשה) לבין ההכרה בזכות ערר על ההחלטה לערכאה גבוהה יותר (כאשר הליך הערר הוא בהכרח דו-צדדי). על רקע זה מתעוררת השאלה האם הזכות או הרשות לערור יוקנו רק במקרה שבו בית משפט השלום הורה על דיון במעמד שני הצדדים או גם במקרה שבו התקיים דיון במעמד צד אחד. מחד גיסא, לכאורה, כאשר הדיון מתקיים במעמד צד אחד, אין היגיון במתן זכות ערר ואף מבחינה מעשית ייתכן כי הצד הנוגע בדבר כלל אינו יודע על מתן ההחלטה. מאידך גיסא, מתן זכות או רשות לערור רק על החלטה שניתנה במעמד שני הצדדים עשויה ליצור "אפקט מצנן" על האפשרות להורות על דיון במעמד הצדדים.