(ב) בית משפט רשאי לצוות על נאשם או על נידון, שערעור תלוי ועומד על פסק דינו, לתת ערובה, אף אם אינו מוסמך להורות על מעצרו לפי סעיף 21, כדי להבטיח את התייצבותו למשפט, ומשעשה כן, יראו את הנאשם או את הנידון כמי ששוחרר בערובה" (ההדגשה שלי – ד' ב'). 44. "שחרור בערובה על ידי בית המשפט
על-פי לשון הסעיף, אין הוא דן במישרין בשאלת מועד תחילת הביצוע של עונש המאסר. אך למעשה, מכוון הוא לאותה תוצאה מעשית העשויה לנבוע מעיכוב ביצוע עונש המאסר לפי סעיפים 43, 44 ו-87 לחוק העונשין, והיא שהנידון יישאר חופשי במהלך תקופת ערעורו בכפוף לתנאים שייקבעו לשחרורו (השוו לעניין זה עם הוראת סעיף 87(ג) לחוק העונשין). אשר-על-כן נפסק, כי השיקולים שבית-המשפט ישקול בבקשה לשחרור נידון בערובה במהלך תקופת ערעורו יהיו זהים לשיקולים הנשקלים לעניין בקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר עד להכרעה בערעור (ראו בש"פ 2161/92 פדידה נ' מדינת ישראל [6], מפי השופט בך. והשוו ב"ש 123/76 עקביה נ' מדינת ישראל [7]).
למעט סעיף 44 לחוק המעצרים, אין בהוראות החוק הנזכרות לעיל, לפי לשונן, התייחסות למצב של עיכוב ביצוע בתקופת הערעור דווקא, אלא הן מנוסחות באופן רחב ללא פירוט עילת העיכוב. כתוצאה מריבוי הוראות החוק הנוגעות לעניין, בקשות לעיכוב ביצוע מאסר בתקופת הערעור נדונות בפני ערכאת הערעור במסגרת כמה "מסלולים" דיוניים שונים, בין כבקשות לעיכוב ביצוע על-פי סעיף 87 לחוק העונשין לפי חלופותיו, ובין כבקשות לשחרור בערובה. כאמור לעיל, השיקולים שיישקלו על-ידי בית-המשפט בכל אחד מהמקרים האמורים יהיו בדרך-כלל זהים, אף כי שאלת היחס בין ה"מסלולים" השונים איננה ברורה לחלוטין. מעניין לציין כי בשיטות משפט זרות, שעליהן נעמוד בהמשך, מוסדרת הסוגיה נושא דיוננו בסעיפי חוק העוסקים בשחרור בערובה של אדם שהורשע ונידון למאסר במהלך התקופה שבה תלוי ועומד ערעורו, ובפסיקה ובספרות הזרה היא נידונה בדרך-כלל תחת הכותרת “Release on bail pending appeal”. כן יצוין, כי רוב ההחלטות הראשונות של בית-המשפט העליון, שבהן גובשו הכללים המקובלים לעיכוב ביצוע מאסר, נפסקו בבקשות לשחרור בערבות בתקופת הערעור לפי פקודת שחרור בערבות, 1944 (אשר בוטלה בשנת 1965 עם חקיקת חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965). החשוב לענייננו הוא כי אף באחת מהוראות החוק המאפשרות לבית-המשפט לעכב או לדחות את מועד תחילת ריצוי
עונש המאסר לא פירט המחוקק את השיקולים אשר ינחו את בית-המשפט בהכרעתו, לרבות כאשר ביסוד הבקשה לעיכוב ביצוע עומד ערעור שהגיש הנידון על פסק-הדין. שיקולים אלה נקבעו על-ידי בתי-המשפט אשר פעלו במסגרת הסמכות שהקנה להם המחוקק, ולכך נפנה כעת.
פסיקת בתי-המשפט בסוגיה
8. הפרשנות שניתנה בפסיקת בית-משפט זה להוראות החוק המסמיכות את בית-המשפט לעכב ביצועו של עונש מאסר או לשחרר נידון בערובה במהלך תקופת ערעורו לפי שיקול-דעתו, הייתה מצמצמת. הכלל שנקבע הוא כי אדם שהורשע בעבירה פלילית, ונגזר עונשו למאסר, יחל בריצוי עונשו מיד לאחר מתן גזר-הדין. המקרים שבהם יעוכב ביצוע המאסר עקב הגשת ערעור על פסק-הדין, יהיו מקרים "יוצאים מגדר הרגיל", ובהתקיים "נסיבות מיוחדות" המצדיקות זאת. מבין שלל האסמכתאות לגישה זו (להלן נכנה אותה למען הנוחות – הגישה המקובלת) ניתן להביא מדבריו של השופט ש' ז' חשין בב"ש 24/55 פורת נ' היועץ המשפטי [8], בעמ' 673:
"בבוא בית-המשפט לדון בשאלה אם יש לשחרר בערבות אדם שכבר נידון אך ערעורו טרם נשמע, אין הוא רשאי להתעלם מהעובדה המכרעת שנגד המבקש קיים כבר פסק-דין הגוזר עליו מאסר, ורק במקרים יוצאים מגדר הרגיל ייעתר לו בית-המשפט או השופט השומע את הבקשה".
(ראו גם: ב"ש 2/52 לוקסנר נ' היועץ המשפטי [9]; המ' 118/79 רכטמן נ' מדינת ישראל [10], בעמ' 47; המ' 156/79 קובו נ' מדינת ישראל [11], בעמ' 64; המ' 132/81 פיטוסי נ' מדינת ישראל [12], בעמ' 819; ב"ש 430/82 מיכלשוילי נ' מדינת ישראל [13], בעמ' 107. גישה זו דומה להלכה האנגלית בסוגיה, המקובלת בפסיקת בתי-המשפט באנגליה עד היום. ראו R. Pattenden English Criminal Appeals 1844-1994 [66], at p. 112).
הנימוק העיקרי הנזכר בפסיקה לאי-דחיית ביצוע המאסר עד לבירור הערעור הינו כי עם הרשעת הנידון בעבירה שבה הואשם, פוקעת חזקת החפות שממנה נהנה הוא עד אותה עת. ובלשונו של השופט אגרנט:
"...הכלל הוא, כי לפני ההרשעה הנאשם הוא בחזקת זכאי, ואילו אחרי שיצא נגדו פסק-דין מרשיע, ההנחה חייבת להיות – כל עוד לא
הוחלט אחרת בערעור – כי הוא אשם בעבירות שבהן הורשע, ולפיכך אין משחררים אדם בערבות בשלב זה, אלא בנסיבות יוצאות מגדר הרגיל..." (ב"ש 10/62 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה [14], בעמ' 535).
בהחלטות נוספות הודגש קיומה של הכרעה שיפוטית מוסמכת השוללת את חירותו של הנידון, העומדת בתוקפה ובחזקת כשרותה כל עוד לא שונתה על-ידי ערכאת הערעור:
"נראה לי כי מבחינה עקרונית היסוד המכריע בהבחנה האמורה [בין מעצרו של אדם שהורשע אך טרם נגזר דינו, לבין עיכוב ביצוע עונש מאסר שהושת על הנידון – ד' ב'] אינו חפותו של החשוד או הרשעתו בדין, אלא השלב שבו הורשע בדין ונגזר עליו עונש מאסר, היינו קיומה של החלטה שיפוטית בדבר שלילת חירותו לתקופה המפורטת בגזר-הדין. ההרשעה שלעצמה – ללא גזר-דין של מאסר – אינה מהווה 'הקו האדום' שבין שני המצבים האמורים, ואין בה אלא כדי להוות שיקול, אמנם נכבד ורציני, במכלול השיקולים הרגילים והמקובלים בדיון במעצרו של אדם בטרם הורשע" (ב"ש 183/80 שרעבי נ' מדינת ישראל [15], בעמ' 519; ההדגשות שלי – ד' ב').
בפסיקה נזכר נימוק נוסף לכלל בדבר ביצוע מיידי של עונש המאסר, למעט במקרים חריגים, והוא החשש לפגיעה בביטחון הציבור אם ישוחרר הנידון במהלך תקופת הערעור. עמד על כך הנשיא זמורה במקרה הראשון שבו התעוררה הסוגיה בפני בית-משפט זה:
"כללו של דבר:
גבי אדם אשר הורשע ונענש בדין, יש להעדיף את בטחון הציבור על האפשרות שאולי יזוכה הנדון בערעור ויצא שחף מפשע ישב במאסר" (המ' 52/50 מטארי נ' היועץ המשפטי [16], בעמ' 416).
בצד החשש לביטחון הציבור, הכירה הפסיקה באינטרס ציבורי נוסף העומד ביסוד הכלל בדבר ביצוע מיידי של עונש מאסר, הוא האינטרס הנעוץ באכיפה אפקטיבית של הדין הפלילי ובהרתעת עבריינים פוטנציאליים (ראו בש"פ 166/87 מדינת ישראל נ' עזרן [17]).
9. כאמור לעיל, בצד הכלל – ביצוע מיידי של עונש המאסר – הכירה הפסיקה ביוצא מהכלל המתקיים באותן נסיבות "מיוחדות" או "יוצאות מגדר הרגיל" שבהן יהיה מוצדק לעכב את ביצוע עונש המאסר על-אף השיקולים שפורטו בפיסקה הקודמת. נסיבות אלה, על דרך התמצות, הינן: כאשר ההרשעה היא בעבירה שאינה חמורה או שנסיבות ביצועה אינן חמורות; כאשר תקופת המאסר אשר הושתה על הנידון היא קצרה ביחס לפרק הזמן שבו צפוי הערעור להתברר, וקיים חשש כי עד להכרעה בערעור ירצה הנידון את כל עונשו או חלק ניכר ממנו; כאשר קיים סיכוי בולט כי המערער יזכה בערעורו בשל עיוות הניכר לעין על פני הפסק. וכך סיכם השופט זמיר את הגישה המקובלת לעניין עיכוב ביצוע עונש מאסר:
"ההלכה בעניין עיכוב הביצוע של עונש מאסר גובשה בשכבר הימים. היא סוכמה בצורה בהירה בהמ' 156/79 קובו נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2) 62. ועדיין נוהגים על-פיה. עיקרי ההלכה, בקיצור נמרץ, הם אלה:
א) הכלל קובע כי אדם שנגזר דינו למאסר חייב להתחיל בריצוי העונש באופן מיידי. אין מעכבים ביצוע של עונש מאסר אלא 'בנסיבות יוצאות מגדר הרגיל' או אם קיימות 'נסיבות מיוחדות' המצדיקות דחיה.
ב) הנסיבות המיוחדות שיש בהן כדי להצדיק עיכוב הביצוע הן, בדרך כלל, אלה: עבירה שאינה חמורה; תקופת מאסר קצרה; סיכוי לקבלת הערעור. לעניין הסיכוי שהערעור יתקבל, צריך שבפסק הדין המרשיע יהיה עיוות בולט, או שיהיה סיכוי בולט לזכות בערעור. לצורך זה אין מקום לבדוק באופן מפורט ומדוקדק את העובדות והטעמים עליהם מתבסס פסק הדין. צריך שהדברים יהיו בולטים לעין על פני הפסק.
ג) בדרך כלל, העובדה שהמבקש היה משוחרר בערובה עד שנגזר דינו, שאין הוא מהווה סכנה רצינית לשלום הציבור, שמצבו המשפחתי או העסקי קשה, כל אלה אין בהם כדי להצדיק עיכוב הביצוע" (בש"פ 2599/94 דנינו נ' מדינת ישראל [19]).
אם כן, זו היא ההלכה המקובלת זה שנים רבות, ועל-פיה נוהגים שופטים בבית-משפט זה גם היום (ראו, לדוגמה, מתוך החלטות רבות אחרות, את ההחלטות האלה: ע"פ 8549/99 פלוני נ' מדינת ישראל [19]; ע"פ 3695/99 אבו-כף נ' מדינת ישראל [20]; ע"פ 4263/98 לואבנה נ' מדינת ישראל [21]; ע"פ 3594/98 פלוני נ' מדינת ישראל [22]; ע"פ 1050/98 סיאמו נ' מדינת ישראל [23]; בש"פ 6877/93 פלוני נ' מדינת ישראל [24]).
10. לצד הגישה המקובלת ביחס לעיכוב ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור התפתחה במשך השנים גישה שונה הנוטה להגמיש את התנאים לעיכוב הביצוע עד להכרעה בערעור שהגיש הנידון. התפתחותה של הגישה המרחיבה הביאה עמה הנמקות שונות להצדקת הדחייה של ביצוע המאסר ולשחרורו של הנידון בערובה עד לתום בירור הערעור, ולפריצת המסגרת הצרה של דחיית ביצוע כחריג בלבד. גישה זו באה לידי ביטוי בדברי השופט בך בב"ש 528/88 סוסאן נ' מדינת ישראל (להלן – עניין סוסאן [25]):
"כשלעצמי סבורני, שאם סיכויי הנאשם לזכות בערעורו נראים לכאורה טובים, ואם בהתחשב בכל יתר הנסיבות, כגון עברו הפלילי של הנאשם והסכנה הצפויה ממנו לציבור, אינה קיימת סיבה מיוחדת לכליאתו המידית, אזי רשאי בית המשפט לשקול באופן אוהד את שחרורו בערובה עד לערעור.
אינני יכול גם להתעלם מכך, שהמדובר באדם בעל עבר נקי לחלוטין, שאינה צפויה לכאורה סכנה ממנו באם ביצוע גזר דינו יעוכב. מצד שני קיים הסיכון, שבאם ייעצר לאלתר, ובאם יזכה לאחר מכן בערעורו, תוצאה אשר כאמור אינה נראית בלתי סבירה, הרי ירצה חלק ניכר מעונש אשר יתברר לאחר מכן כי הטלתו לא היתה מוצדקת. לדעתי ישנו גם הבדל לענין החלטה כגון דא בין נאשם שהיה משוחרר בערבות כל הזמן לפניי מתן פסק הדין, בערכאה הראשונה לבין נאשם, שהיה נתון במעצר עד תום ההליכים ושמבקש עתה, לאחר הרשעתו בדין, לשחררו מהמעצר עד לשמיעת הערעור...".
(ראו גם: החלטת השופט בך בבש"פ 4331/96 אלמקייס נ' מדינת ישראל [26]; החלטת השופט בך בבש"פ 5719/93 פורמן נ' מדינת ישראל [27]. כן ראו החלטת השופט טל בבש"פ 6689/94 אטיאס נ' מדינת ישראל [28], המאזכרת בהסכמה את החלטת השופט בך בעניין סוסאן הנ"ל [25]).
גישה שונה לעיכוב ביצוע מאסר בתקופת הערעור, בהשוואה לגישה המקובלת, הובעה בהחלטותיה של השופטת שטרסברג-כהן בבש"פ 8574/96 מרקדו נ' מדינת ישראל (להלן – עניין מרקדו [29]), בבש"פ 8621/96 קוצ'ינסקי נ' מדינת ישראל (להלן – עניין קוצ'ינסקי [30]) ובע"פ 4590/98א שרעבי נ' מדינת ישראל (להלן – עניין שרעבי [31]). בהחלטות אלה חזרה השופטת שטרסברג-כהן על כך שהכלל הוא שעל הנידון לרצות את עונש המאסר מיד עם השתתו. עם זאת הדגישה השופטת את הצורך בעריכת איזון בכל
מקרה ומקרה, לפי נסיבותיו ואפיוניו, בין השיקולים והאינטרסים השונים המעורבים בסוגיית עיכוב הביצוע, תוך הימנעות מקביעת קטגוריות נוקשות ומצומצמות של מצבים שבהם יעוכב המאסר עד להכרעה בערעור. כך הוצגה גישה זו על-ידי השופטת שטרסברג-כהן בהחלטתה בעניין מרקדו הנ"ל [29]:
"אכן, כלל מקובל עלינו מימים ימימה הוא, כי על נאשם שהורשע, לרצות את עונשו מיד עם השתתו. הטעמים לכלל זה יפים וטובים הם, הן במישור הפרטני ובמיוחד במישור הצבורי. אדם שהורשע והושת עליו עונש אינו עוד בבחינת חף מפשע ועצם הגשת ערעור על ידו אינה הופכת את הקערה על פיה ואינה נותנת בידי המערער זכות קנויה לדחיית ריצוי העונש. כל עוד לא נקבע אחרת בערעור, נחשב המורשע אשם בדינו ועליו לשלם את מחיר מעשיו. עם זאת, אין פסק הדין המרשיע מהווה סוף פסוק.
החוק נתן בידי הנאשם המורשע בדין, זכות ערעור, שאם ינצלה, יעמדו הרשעתו והעונש שהוטל עליו, בבקורת של ערכאה גבוהה יותר ורק לאחר ברור הערעור יאמר בית משפט את דברו הסופי.
לפנינו עמות בין אינטרסים שונים הראויים להגנה. מצד אחד, על הנאשם המורשע לשלם את מחיר מעשיו בגינם הורשע ולרצות את עונשו ללא דחוי ועל המערכת המשפטית לדאוג שגזר הדין יבוצע מיד. מצד אחר, על החברה לדאוג לכך שלא יירצה אדם עונש מאסר, לשוא, ושלא תשלל חרותו כאשר בסופו של הליך, עשוי הוא לצאת זכאי בדינו.
לדידי, מוטב עיכוב ביצוע עונש מאסר לעשרה נאשמים שערעורם יידחה, מאשר ריצוי עונש מאסר על ידי נאשם אחד, שבדיעבד יסתבר כי לא היה עליו לרצותו. עם זאת, לא די בעצם הגשת הערעור כדי להביא לדחיית ביצוע עונש מאסר, שאם תאמר כן, יש לדחות בצועו של כל עונש מאסר, ואינני סבורה שנכון לעשות כן.
כדי למצוא את האזון הנכון, עומדים לרשותנו כלים בעזרתם יימדדו וישקלו כל השקולים הרלבנטיים וייערך השקלול הראוי ביניהם".
עמדה גורפת יותר הקוראת לשינוי הכללים המקובלים בסוגיית עיכוב ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור מצויה בהחלטתו של השופט אילן מיום 1.12.1998 בע"פ 7068/98א חכמי נ' מדינת ישראל (להלן – עניין חכמי [32]):
"אני סבור שהגיע הזמן לעיין מחדש בכלל הזה שאדם צריך לרצות את עונשו, אפילו הגיש ערעור. הנימוק לכלל הזה הוא, כי לאחר שהורשע הנאשם ושוב אינו בחזקת חף מפשע ראוי שירצה את העונש סמוך ככל האפשר למעשה העבירה, וכל כמה שדוחים את המועד – הענישה יעילה פחות. אף על פי כן, הכל מסכימים שבמקרה שנגזר עונש מאסר לתקופה קצרה יחסית, יש לדחות את בצוע העונש עד למתן פסק הדין בערעור, שמא ירצה המערער את כל עונשו עד למועד הדיון בערעור. זאת גם עמדת התביעה. לעניות דעתי החשש אינו רק שמא ירצה אדם את כל עונשו ואחר כך יזכה בערעור. גם אדם שנגזרו עליו 6 שנות מאסר והוא ירצה שנתיים מהן עד אשר יזוכה בערעורו נגרם לו עוול אף על פי שנותרו עוד 4 שנים שלא ירצה.
...
לדעתי הכלל צריך להיות שאדם לא ישא את עונשו עד שפסק הדין סופי, אלא אם כן יש חשש גדול שלא ניתן להבטיח את התייצבותו לשאת את עונשו או שיש סכנה לצבור ממנו" (ההדגשה שלי – ד' ב').
בנוסף להחלטות הנזכרות, המבטאות כל אחת בדרכה סטייה מהגישה המקובלת, ניתן להצביע על החלטות של בית-המשפט אשר אינן חורגות במוצהר מהגישה האמורה, אך הלכה למעשה מרחיבות את הנסיבות שבהן מעוכב ביצוע המאסר. מהחלטות שונות של שופטי בית-משפט זה עולה נטייה להתחשב לעתים בעובדה שהמבקש היה משוחרר בערובה במהלך משפטו, בעברו הנקי ובנסיבות אישיות אחרות. זאת ועוד, רבות מההחלטות שניתנו אינן נותנות משקל למידת סיכויי הערעור ואינן מיישמות את המבחן של "סיכויי ערעור בולטים על פני הפסק". החלטות אלה שינו במידה מסוימת את תמונת המצב הנורמטיבית בסוגיה כפי שהיא מצטיירת הלכה למעשה. הסניגוריה הציבורית ניסתה לשכנענו בטיעוניה ובנתונים אשר הציגה, כי בפועל זנחו בתי-המשפט את הכלל המנחה בדבר ביצוע מיידי של המאסר, הגם שנמנעו מלהצהיר על מדיניות חדשה. קשה להגיע למסקנה זו מהנתונים אשר הציגה בפנינו הסניגוריה הציבורית; נתונים אלה מתייחסים בעיקר להחלטות בערעורים בבתי-המשפט המחוזיים, שעניינן עונשי מאסר קצרים יחסית שהוטלו בבתי-משפט השלום, ואין הם מחייבים את המסקנות שאליהן הגיעה הסניגוריה הציבורית. עם זאת ניתן לומר, כי בפסיקת בית-משפט זה מתקיים בפועל תהליך של הגמשת הגישה המקובלת והרחבת גדר המקרים שבהם מעוכבים עונשי מאסר עד לתום בירור ערעור שהגיש הנידון.
עיכוב ביצוע מאסר בתקופת הערעור – דיון
11. השאלה הראשונה העומדת בפנינו היא, אם קיימת הצדקה להידרש לבחינה מחודשת של הכללים החלים בסוגיית עיכוב ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור. דומה, כי הבחינה המחודשת מוצדקת היא, כמתואר בהחלטתו של השופט זמיר בעניין שלפנינו; מפירוט ההחלטות שהובאו לעיל עולה כי אכן נוצרו פרצות בגישה המקובלת בסוגיית עיכוב ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור, ונוצרה אי-בהירות נוכח הגישות השונות המסתמנות בפסיקתו של בית-משפט זה. זאת ועוד, ההלכה בסוגיה, שגובשה לראשונה לפני כחמישים שנה, צמחה על רקע המשפט האנגלי והתפתחה בסביבה נורמטיבית שחלו בה שינויים ניכרים במהלך השנים. בין היתר חלו שינויים משמעותיים בתחומי הדין וההליך הפלילי, חוקק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחלה התפתחות במעמדה של זכות הערעור. לשינויים אלה בדין המהותי יש אף השלכות מעשיות, המשפיעות בעקיפין על הסוגיה שבפנינו. כך, למשל, השינוי שחל בדיני המעצרים עם חקיקתו של חוק המעצרים השפיע לא רק במישור העקרוני, אלא גרם לכך שגדל מספר הנאשמים המשוחררים בערובה במהלך משפטם. עובדה זו הביאה לגידול במספר הנאשמים שבשלב ההכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע נשללת לראשונה חירותם. הבחינה המחודשת נדרשת אפוא נוכח השינויים שחלו במשפטנו במהלך השנים, המצדיקים בדיקת תקפות ההלכה על רקע המציאות הנורמטיבית בת זמננו. לכך נפנה כעת.
12. כנקודת מוצא לדיוננו משמשות אותנו הוראות החוק החולשות על סוגיית עיכוב ביצוע המאסר בתקופת הערעור. כפי שנאמר לעיל, סעיף 43 לחוק העונשין, על-פי הפרשנות שניתנה לו בפסיקה, קובע כי עונש מאסר יש לבצע מיד עם מתן גזר-הדין, למעט אם הורה בית-המשפט אחרת. החלטות של בית-משפט זה שבהן נקבע כי הכלל הוא שאין לדחות ביצוע מאסר בתקופת הערעור אלא בנסיבות מיוחדות ויוצאות-דופן, עולות אפוא לכאורה בקנה אחד עם ההנחיה הכללית העולה מלשון סעיף 43 בדבר ביצוע מיידי של המאסר. עם זאת, יודגש כי הפסיקה שקבעה את ההלכה בעניין זה לא עיגנה עצמה בדרך-כלל בלשון החוק. ניתן אף לומר כי ההלכה האמורה איננה מתחייבת מלשון הוראת החוק. מנוסח הסעיף וממיקומו החקיקתי עולה כי הוא קובע הנחיה כללית באשר למועדי ביצוע עונש מאסר ולאופן חישוב המאסר, ואינו מייחד עצמו לנסיבות של הגשת ערעור על פסק-הדין. במילים אחרות, הסעיף חל על שלב גזירת הדין, ומטבע הדברים אינו מבחין לעניין מועד ביצוע עונש המאסר בין מצב שבו הוגש ערעור לבין מצב אחר. אשר לסעיפים 44 ו-87 לחוק העונשין, אף הם אינם מתייחסים במפורש לשאלת עיכוב ביצוע המאסר בתקופת הערעור. סעיף 44 נועד מלכתחילה להקנות לבית-המשפט סמכות לקבוע מועד מאוחר לביצוע המאסר בגזר-הדין, ואילו
תכליתו של סעיף 87 לחוק העונשין הינה להעניק לבית-המשפט סמכות לדחות פעם נוספת את מועד ביצוע המאסר (ראו הצעת חוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה) (תיקון), תשכ"ב-1962, תיקון שנחקק בעקבות ב"ש 9/55 יגולניצר נ' היועץ המשפטי [33] שבו נקבע שאין סמכות לבית-המשפט לדחות ביצוע גזר-הדין מרגע שנקבע תאריך לתחילת ביצועו). ניתן אפוא לומר כי הן סעיף 43 והן סעיפים 44 ו-87 לחוק העונשין אינם מתווים מסגרת המגבילה את בית-המשפט לדחיית ביצוע מאסר בתקופת הערעור למקרים "מיוחדים" ו"יוצאים מגדר הרגיל" בלבד.
כעולה מהאמור לעיל, הוראות חוק העונשין אינן מתייחסות במפורש לעיכוב ביצוע עונש מאסר בנסיבות של הגשת ערעור על פסק-הדין המרשיע. אולם בבואנו לבחון את השפעת הגשת ערעור על מועד ביצוע גזר-הדין, עלינו להביא בחשבון את מהותו המקובלת של הליך הערעור בשיטה המשפטית שלנו. על-פי שיטתנו, להבדיל מהשיטה הנהוגה במדינות מערב אירופה, הערעור על-פי מהותו הינו הליך נפרד של ביקורת על ההליך שנתקיים בערכאה הראשונה. בשיטה האירופית מקובל העיקרון של ה"ערכאה הכפולה", שלפיו מתבררים שני ההליכים כחטיבה אחת, ובעל-דין זכאי ששתי ערכאות ידונו בעניינו הן בהיבט של הדין והן בהיבט של העובדות. כיוון שההליך אינו מבוסס מעיקרו על שמיעת ראיות בעל-פה, הערכאה הערעורית אינה מוגבלת בקבלת ראיות נוספות, וככלל אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור. ככל הנראה, מטעם זה, הגשת ערעור מעכבת ברגיל את ביצוע פסק-הדין של הערכאה הראשונה עד לסיומו של ההליך בערכאת הערעור. כבר עמדנו על כך, כי בשונה מן השיטה האירופית, לפי שיטתנו, משהסתיים ההליך בערכאה הראשונה, הוכרע עניינו של הנאשם על-ידי בית-המשפט המוסמך לאחר שמיעת הראיות ולאחר בחינתן על-פי אמת-המידה המחמירה הנדרשת בהליך פלילי, ובכך הסתיים השלב של ההליך המרשיע. בהתאם לכך, עצם מימוש הזכות לפנות לערכאת הערעור – שהיא ערכאת הביקורת השיפוטית – אינו מחייב עיכוב ביצוע עונש המאסר, אלא לכאורה באותו שלב מתבקש מתן ביטוי לתוצאות המתחייבות מההרשעה, לרבות ביצוע העונש (להבדל שבין שתי השיטות ראו: ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד [63], בעמ' 30-33,
185-186 וכן M. Damaska “Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure” [70], at pp. 489-490).
דחיית מועד ביצוע עונש מאסר אינה מתחייבת אפוא מעצם הגשת הערעור, והיא עניין המסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט. כאשר הדחייה מתבקשת במעמד גזירת הדין, תוכרע הבקשה בידי הערכאה המטילה את העונש, וכאשר הדחייה מתבקשת לאחר הגשת ערעור, נתונה ההכרעה בבקשה בידי ערכאת הערעור. בית-המשפט הגוזר
עונש מאסר ומחליט לדחות את ביצוע העונש, מתחשב בנסיבות הקשורות בנאשם ובעבירה ובין היתר עשוי הוא להתחשב גם בצורך לאפשר לנאשם להגיש ערעור. לאחר הגשת ערעור על פסק-הדין שבו הוטל עונש המאסר, עומד בפני ערכאת הערעור נתון נוסף אשר יש בו כדי להשפיע על מגוון השיקולים הנוגעים לדחיית מועד הביצוע של המאסר. ההכרעה בשאלת עיכוב הביצוע בתקופת הערעור תביא בחשבון, מלבד הכלל הרחב בדבר ביצוע מיידי של המאסר, גם שיקולים מיוחדים הנוגעים לקיומו של ערעור תלוי ועומד על פסק-הדין. לכן, גם אם מסעיפי החוק נלמד כלל רחב של ביצוע מיידי של המאסר, הרי שעובדת הגשת ערעור יש בה כדי להשפיע על אופן הפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט לעניין דחיית המועד לביצועו על-פי הסמכות הנתונה לו בחוק, והיא עשויה לשנות את האיזון בין השיקולים השונים המעורבים בשאלת מועד תחילת ריצוי המאסר.
13. ככלל, הפעלת שיקול-הדעת לצורך ההכרעה בשאלת עיכוב ביצוע עונש מאסר כרוכה באיזון בין שיקולים הנוגעים, מצד אחד, לאינטרס הציבורי, ומצד אחר, לאינטרסים של הפרט הנידון. הגשת ערעור מערבת שיקולים נוספים הכרוכים אף הם באינטרסים של הכלל ושל הפרט. האיזון הראוי בין מכלול השיקולים הנוגעים לעניין הוא שיקבע באילו מקרים יחל הנידון-המערער בריצוי עונשו באופן מיידי, ובאילו מקרים יעוכב הביצוע עד להכרעה בערעורו.
אין ספק כי הכלל הרחב בדבר ביצוע מיידי של עונש המאסר נשען על האינטרס הציבורי באכיפה אפקטיבית של החוק. לאינטרס זה היבטים מספר: ראשית, שחרור אדם שהורשע בעבירה פלילית עלול לסכן את שלום הציבור וביטחונו; כך במיוחד כאשר מדובר במי שהורשע בביצוע עבירות שעל-פי טיבן ועל-פי נסיבות ביצוען מלמדות על סיכון. שנית, שחרור אדם שנגזר דינו למאסר עלול לסכל את ביצוע גזר-הדין בשל הימלטות הנידון מהדין, ובנסיבות מסוימות של ערעור תלוי ועומד עשוי להתקיים גם חשש לשיבוש הליכים מצדו. נדמה כי היבטים אלה של האינטרס הציבורי באכיפה מיידית אינם שנויים במחלוקת. הם נלמדים מדרך קל וחומר מדיני המעצר עד תום ההליכים, המאפשרים לשלול את חירותו של אדם הנהנה מחזקת החפות בהתקיים יסוד סביר להתקיימותם. כאשר מדובר באדם שהורשע ונגזר דינו, מתעצם משקלם של שיקולים אלה; ענייננו באדם שאינו נהנה עוד מחזקת החפות, אלא הוא בגדר עבריין שהורשע ושעונש המאסר תלוי ועומד נגדו. עובדה זו יכולה להשליך הן על הערכת מסוכנותו של האדם, באשר אין אנו מבססים אותה עוד על ראיות לכאורה אלא על הכרעה שיפוטית מוסמכת שהתקבלה על יסוד כללי ההוכחה המחמירים של המשפט הפלילי, והן על החשש להימלטות מהדין, בשל האיום המוחשי והקונקרטי במאסר.
לאינטרס הציבורי באכיפה מיידית של עונש המאסר היבט נוסף הכרוך בצורך לקיים פעילות אפקטיבית של מערכות אכיפת החוק תוך שמירה על אמון הציבור בהן. עיכוב ביצוע גזר-הדין עלול לגרום לכך שיעבור פרק זמן ממושך בין מועד גזירת הדין לבין מועד ריצוי העונש, ובמהלכו יימצא אדם שהורשע בדין חופשי להלך בין הבריות. בכך יש כדי לפגוע באפקטיביות של הענישה הפלילית, שכן "ככל שמתרחק והולך הזמן מאז שבוצעה או נתגלתה עבירה פלונית ועד שהעבריין הורשע בה, מתמעט גם כוח השפעתו המרתיעה של העונש, שהלה נתחייב בו, על אחרים העלולים להיות עבריינים כמותו" (ע"פ 125/74 מירום, חברה למסחר בינלאומי בע"מ נ' מדינת ישראל [34], בעמ' 75). כאשר אדם שהורשע בפלילים ונגזר דינו למאסר מסתובב חופשי בשוק כתמול שלשום, עלולה להיפגע הרתעתם של עבריינים פוטנציאליים. עמד על כך השופט וינוגרד בבש"פ 166/87 הנ"ל [17], בעמ' 810:
"אירוע כגון זה יש לו הד, ושחרורם של המשיבים, לאחר שהורשעו בדין, יש לו – או יכולה להיות לו – השפעה מזיקה על עבריינים פוטנציאליים, שיהיו סבורים בטעות, שעל-אף שפלוני הורשע באונס הוא מסתובב חופשי כאילו לא ארע דבר".
על השיקול ההרתעתי עמד גם השופט ד' לוין:
"נקודת המוצא היא כי חזקה עלינו שמי שהורשע על ידי הדרגה הראשונה אינו עוד בחזקת חף מפשע ועליו לתת את הדין על מעשיו. עיכוב שלא לצורך ושאינו מתחייב מטעמים מיוחדים פוגם בהיבט ההרתעתי של העונש" (בש"פ 3360/91 אבו ראס נ' מדינת ישראל [35]; ההדגשה שלי – ד' ב').
וראו גם דברי השופט טירקל בע"פ 7282/98 עודה נ' מדינת ישראל [36]: "מדובר בעבירות חמורות ויש חשיבות לכך שייצא הקול שמי שהורשע בעשייתן ייתן את הדין עליהן מיד אחרי נתינתו של גזר הדין או בסמוך לכך". זאת ועוד, גם אמון הציבור ברשויות אכיפת החוק ובאפקטיביות של פעולתן עלול להיפגע כתוצאה משחרור עבריינים שהורשעו ושנגזר דינם. בטרם חוקק חוק המעצרים, הייתה שנויה במחלוקת בבית-משפט זה השאלה אם שיקולי הרתעה ושמירה על אמון הציבור באפקטיביות של מנגנון המשפט הפלילי, הם שיקולים רלוונטיים למעצר עד תום ההליכים בעבירות חמורות. אך הדעה המקובלת היא כי בשלב שלאחר הפרכת חזקת החפות, משנקבעה אשמתו של אדם ונגזר דינו, שיקולים הנוגעים להרתעה ולשמירה על אפקטיביות הענישה הפלילית הינם שיקולים ראויים ורלוונטיים. שיקולים אלו תקפים גם במסגרת
הפעלת שיקול-הדעת לעניין דחיית ביצוע המאסר בתקופת הערעור. שיקולים דומים, הנוגעים להרתעה, לאכיפה אפקטיבית ולחשש מפגיעה באמון הציבור במערכות אכיפת החוק עקב שחרורם של עבריינים לאחר הרשעתם ועד לבירור ערעורם, מוצאים אנו גם בפסיקה של מדינות אחרות ששיטותיהן קרובות לשיטתנו. כך, למשל, בחקיקה הפדרלית של ארצות-הברית הושם הדגש על חשיבותו של יסוד ההרתעה במסגרת השיקולים הנוגעים לאפשרות השחרור בערובה לאחר הרשעה ועד לבירור הערעור. שיקול זה היה אחד מהשיקולים אשר עמדו ביסוד חקיקת ה-Bail Reform Act, 1984 אשר הקשיח במידה ניכרת את התנאים לשחרור נידונים בערובה בתקופת הערעור לעומת הדין שקדם לו (ראו: U.S. v. Miller (1985) [51], at p. 22; D.L. Leibowitz “Release Pending Appeal: A Narrow Definition of ‘Substantial Question’ under the Bail Reform Act of 1984” [71], at p. 1094). בקנדה, כמו בארצות-הברית, מוסדרת סוגיית עיכוב הביצוע בהוראות חוק הנוגעות לשחרור נידון בתקופת הערעור. סעיף (3)679 ל-Criminal Code הקנדי קובע את התנאים לשחרור בתקופת הערעור; סעיף קטן (c) מתנה את שחרורו של נידון בתקופת הערעור, בין היתר בכך שה"אינטרס הציבורי" אינו מחייב את מאסרו (“His detention is not necessary in the public interest”). ערכאות ערעור במחוזות אחדים בקנדה פירשו את התנאי האמור ככולל, בין היתר, את השיקול בדבר השפעת שחרורו של הנידון על אמון הציבור במערכות אכיפת החוק:
“I think it can be said that the release of a prisoner convicted of a serious crime involving violence to the person pending the determination of his appeal is a matter of real concern to the public. I think it can be said, as well, that the public does not take the same view to the release of an accused while awaiting trial. This is understandable, as in the latter instance the accused is presumed to be innocent, while in the former he is a convicted criminal. The automatic release from custody of a person convicted of a serious crime such as murder upon being satisfied that the appeal is not frivolous and that the convicted person will surrender himself into custody in accordance with the order that may be made, may undermine the public confidence in and respect for the Court and for the administration and enforcement of the criminal law” (R. v. Demyen (1975) [54], at p. 326).
(לפסקי-דין נוספים שבהם אומצה גישה דומה ראו: R. v. Pabani (1991) [55]; R. v. Mcauley (1997) [56]; Baltovich v. R. (1992) [57] ). יצוין כי בפסיקה הקנדית מצויות גם גישות אחרות, המדגישות, במסגרת מבחן ה"אינטרס הציבורי", את החשש מפני מאסרי שווא. בהיעדר פסיקה של בית-המשפט העליון הקנדי בסוגיה זאת, נראה כי הגישה המקובלת יותר היא זו המוצגת בפסק-דין Demyen הנ"ל [54]; “At this point, it is seen to be an intelligible standard under which to maintain confidence in the administration of justice” (D. Stuart Charter Justice In Canadian Criminal Law [67], at p. 357). יוער כי הגישה המדגישה את חשיבות האינטרס הציבורי באכיפה מיידית של עונש המאסר באה לידי ביטוי בפסק-דין Demyen הנ"ל [54] ובפסקי-דין נוספים בהתייחס לעבירות חמורות של אלימות.
14. כאמור, האינטרס הציבורי, על היבטיו השונים, לרבות שיקולי הרתעה, אפקטיביות ושמירה על אמון הציבור במערכת אכיפת החוק, עומד בעינו כאשר דנים אנו בסוגיית עיכוב ביצוע מאסר בתקופת הערעור. אלא שבהתקיים הליך של ערעור על פסק-הדין שבו הוטל עונש המאסר, החשש לפגיעה באינטרס הציבורי ושאלת המשקל שיש ליתן לו הם בעלי צביון מורכב יותר. אל מול השיקולים שמנינו לעיל, ניצב הצורך להימנע מפגיעה קשה ובלתי הפיכה בנידון עקב מאסרו המיידי, אם יתברר בדיעבד – לאחר בירור ערעורו – כי מאסרו היה בלתי מוצדק. אין להמעיט בחומרתה של פגיעה שכזו: "...שלילת החירות האישית היא פגיעה קשה במיוחד. אכן, שלילת החירות האישית, בדרך של מאסר, היא העונש הכבד ביותר שמדינה מתוקנת מטילה על עבריינים" (דברי השופט זמיר בבג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון [37], בעמ' 261-262). פגיעה כזו איננה רק עניינו של הפרט אלא היא נוגעת גם לאינטרס ציבורי כללי; האינטרס הציבורי הברור הוא כי אנשים אשר בסופו של ההליך המשפטי יימצאו זכאים בפסק-דין סופי, לא ירצו עונש מאסר. זאת ועוד, אמון הציבור במערכות המשפט והאכיפה עלול להיפגע בצורה קשה אם יתברר בדיעבד כי המאסר שרוצה היה בלתי מוצדק. עמדה על כך השופטת שטרסברג-כהן בעניין שרעבי [31]:
"אכן, ככלל, על נאשם המורשע בדין לרצות את העונש ללא דיחוי ואין הוא בחזקת חף מפשע. אי ביצוע מיידי עלול לפגוע באמון הציבור במערכת, אולם זיכויו של נאשם בערעור לאחר שריצה עונש מאסר שהושת עליו, עלול לפגוע באמון הציבור במערכת, לא פחות".
גישה דומה הובעה בפסיקה הקנדית:
“Whatever the residual concerns which might cause individuals to question their confidence in a justice system which releases any person convicted of murder pending appeal, they would, in my view, pale in comparison to the loss of confidence which would result from an ultimate reversal of the verdict after Mr. Parsons had spent a protracted period in prison” (R. v. Parsons (1994) [58]).
15. מימוש זכות הערעור הנתונה לנידון על-פי חוק, אף היא בגדר שיקול שעל בית-המשפט להתחשב בו בבואו להכריע בשאלת עיכוב ביצוע המאסר. לצורך ההכרעה בסוגיה שלפנינו, איני רואה צורך להכריע בשאלה הנכבדה בדבר מעמדה החוקתי של זכות הערעור. אציין רק כי טיעונו של בא-כוח המבקש בעניין זה, שלפיו מעצם עיגונה של זכות הערעור בסעיף 17 בחוק-יסוד: השפיטה, נובעת המסקנה כי מדובר בזכות יסוד חוקתית שלא ניתן להגבילה אלא באותם מקרים שבהם מתקיימות עילות מעצר, הוא מרחיק לכת ואין לקבלו. שאלת מעמדה הנורמטיבי של זכות הערעור בשיטתנו אינה שאלה פשוטה וכבר נקבע לא אחת בפסיקה כי זכות הערעור מוענקת בחוק ואינה נמנית עם זכויות היסוד במשפטנו. כפי שנקבע על-ידי הנשיא שמגר בבג"ץ 87/85 ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (להלן – בג"ץ ארג'וב [38]), בעמ' 361-362:
"...זכות הערעור אינה נמנית עם זכויות היסוד המוכרות במשפטנו, אשר יונקות את חיותן וקיומן מתפיסות היסוד המשפטיות המקובלות, שהן חלק מהותי מהמשפט החל אצלנו, כדוגמת חופש הביטוי או חופש העיסוק...".
אמנם בית-משפט זה לא הכיר בזכות הערעור כזכות יסוד, אך הפסיקה הדגישה את חשיבותו הרבה של מוסד הערעור "...כמרכיב מהותי של שפיטה הוגנת" (ראו בג"ץ ארג'וב הנ"ל [38], בעמ' 362). נוכח חשיבותה של זכות הערעור נפסק כי יש להעדיף פרשנות המקנה זכות ערעור מפרשנות השוללת אותה (ראו: בג"ץ 1520/94 שלם נ' בית הדין הארצי לעבודה [39], בעמ' 233; בש"פ 2708/95 שפיגל נ' מדינת ישראל [40], בעמ' 232). חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו איננו מזכיר במפורש את זכות הערעור. השאלה אם ניתן להכיר בזכות חוקתית לערעור בגדר הזכויות המוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, טרם נדונה בפסיקה. ניתן להעלות על הדעת אפשרויות שונות לעיגון הזכות בחוק היסוד, בין כנגזרת לזכויות המפורשות בחוק היסוד (בענייננו – הזכות לחירות ואולי אף לכבוד), ובין כנובעת מעקרון המידתיות בפיסקת-ההגבלה (קרי: הגדרת הפגיעה בחירות, בקניין וכו' בלי לקיים לפני כן הליך של ערעור, כפגיעה "במידה העולה על הנדרש". השוו לדברי השופט אור – לעניין הזכות למשפט הוגן –
ברע"א 5587/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' אכר (קטין) על-ידי הוריו ואפוטרופסיו הטבעיים [41], בעמ' 861). מנגד, הובעה גם דעה המתנגדת להכרה בזכות הערעור כזכות הנגזרת מחוק היסוד, אם כי תוך דיון בהיבט האזרחי, בעיקר מטעמים פרגמטיים ובהתחשב במאפייני שיטתנו המשפטית (ראו: ש' לוין "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים" [64], בעמ' 462-463 וכן הדיון בספרו הנ"ל [63], בעמ' 30-33). מעניין לציין כי בשיטות משפט קרובות לנו זכות הערעור אינה מוכרת כזכות חוקתית; היא איננה מצוינת במפורש בחוקת ארצות-הברית ובצ'רטר הקנדי בדבר זכויות וחירויות, ועד כה לא הוכרה כחלק מהזכות החוקתית להליך הוגן (ראו: McKane v. Durston (1894) [52]; Jones v. Barnes (1983) [53]; W.R. LaFave, J.H. Israel Criminal Procedure [68], at pp. 1136-1137), אף כי נשמעים קולות הקוראים לבחינה מחודשת של ההלכה בעניין זה (ראו: בארצות-הברית – דעת המיעוט של השופט Brennan בעניין Jones הנ"ל [53]; M.M. Arkin “Rethinking The Constitutional Right To a Criminal Appeal” [72]; A.S. Ellerson “The Right To Appeal And Appellate Procedural Reform” [73]; בקנדה – D. Gibson “The Crumbling Pyramid: Constitutional Appeal Rights in Canada” [74]; R. v. Farinacci (1993) [59], at p. 42).
כפי שצוין לעיל, בין שניתן להכיר בזכות הערעור במשפטנו כזכות יסוד ובין שלא, על משקלה הנכבד בשיטתנו אין חולק. לצורך הסוגיה שבה אנו דנים – קביעת שיקול-הדעת לדחיית ביצוע עונש מאסר במסגרת חקיקה קיימת – די אם ניתן דעתנו לכלל הפרשני המעוגן בפסיקה שלפיו יש להעדיף פרשנות המקנה זכות ערעור מפרשנות השוללת אותה.
16. אלה הם אפוא השיקולים והאינטרסים המעורבים בהפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט בדחיית ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור, שיקולים הנוגעים הן לפרט – היחיד, והן לאינטרס הציבורי הכללי. על בית-המשפט להפעיל את שיקול-דעתו תוך עריכת איזון ראוי בין שיקולים אלה. במסגרת עריכת איזון זה יש לתת משקל מיוחד לחשש לפגיעה בלתי מוצדקת בחירות. הזכות לחירות הוכרה על-ידי בית-משפט זה כזכות יסוד ראשונה במעלה, שיש לכבדה ולהימנע ככל הניתן מפגיעה בה (ראו: ב"ש 15/86 מדינת ישראל נ' צור [42], בעמ' 713, השופט אלון; פסק-דינו של השופט
מ' חשין בבש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל (להלן – עניין גנימאת [43]), בעמ' 400-401). כיום מעוגנת הזכות לחירות בסעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוראות החוק שעמדנו עליהן לעיל, המסדירות את סוגיית עיכוב ביצוע המאסר, אמנם חוקקו לפני חקיקת חוק היסוד, ומכאן שאין בהוראות חוק היסוד כדי לפגוע בתוקפן
(סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). עם זאת, הקביעה הנורמטיבית בחוק היסוד, המגדירה את הזכות לחירות אישית כזכות חוקתית ואשר מתווה את נקודת האיזון בינה לבין אינטרסים שונים שהחברה רואה לקדם, משפיעה על מערכת המשפט בכללותה; משמעותה של השפעה זו בין היתר כי פעולתו הפרשנית של בית-המשפט וכן כל הפעלה של שיקול-דעת הנתון לו במסגרת חקיקה קיימת, ייעשו תוך התחשבות בנורמה המעוגנת בחוק היסוד. עמד על כך הנשיא ברק בעניין גנימאת הנ"ל [43], בעמ' 412:
"מהן ההשלכות הפרשניות של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על פרשנותו של הדין הישן? נראה לי כי ניתן להצביע – מבלי למצות את היקף ההשפעה – על שתי השלכות חשובות של חוק היסוד: ראשית, בקביעת התכלית החקיקתית המונחת ביסוד דבר חקיקה (ישן) יש ליתן משקל חדש ומוגבר לזכויות היסוד הקבועות בחוק היסוד. שנית, בהפעלת שיקול-דעת שלטוני, המעוגן בדין הישן, יש לתת משקל חדש ומוגבר לאופי החוקתי של זכויות האדם המעוגנות בחוק היסוד. שתי השלכות אלה קשורות ושזורות זו בזו. הן שני צדדיו של הרעיון הבא: עם חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם הותוו יחסי גומלין חדשים בין הפרט לבין הפרטים האחרים, ובין הפרט לבין הכלל. נוצר איזון חדש בין הפרט לבין השלטון".
17. כאמור לעיל, המדינה גורסת שאין לנאשם שהורשע ונגזר דינו למאסר, זכות יסוד לחירות אישית. משום כך, טוענת היא, אין לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו רלוונטיות לסוגיה שבפנינו. מכל מקום, טוענת המדינה, כי גם אם הזכות קיימת, הרי שההלכה הנוהגת בסוגיית עיכוב ביצוע מאסר עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה. השאלה הכללית, אם עומדת לאדם שהורשע בפלילים ונידון למאסר "זכות חוקתית" לחירות, אשר הפגיעה בה כפופה למבחני פיסקת ההגבלה בחוק היסוד, היא שאלה רחבה. בשאלה זאת ייתכנו השקפות שונות; כך למשל ניתן לטעון להיעדר זכות יסוד מוגנת שכזו או להיותה זכות בעלת משקל פחות מזה של זכויות אחרות המעוגנות בחוק היסוד (ראו: א' בנדור "סדר-דין פלילי ודיני ראיות: התפתחויות בזכויות-היסוד של האדם במשפט הפלילי הדיוני" [65], בעמ' 500; דברי השופטת דורנר בבג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר [44], בעמ' 418 ואילך). מעניין לציין כי בדונה בזכויות אסירים, הכירה הפסיקה הקנדית במקרים מסוימים בפגיעה בזכות לחירות של נידון המרצה עונש מאסר, כגון כאשר חל שינוי מהותי בתנאי מאסרו או בכללים המסדירים את שחרורו ברישיון (ראו: P.W. Hogg Constitutional Law of Canada [69], at p. 1069; Cunningham v. Canada (1993) [60]; Miller v. The Queen (1985) [61], at pp. 112-118).
בענייננו אין צורך כי ננסה לבחון שאלה זאת במלוא היקפה על כל מגוון המצבים שבהם היא עשויה להתעורר. זאת מאחר שהשאלה שבפנינו מתעוררת במצב מיוחד שניתן לתחם את הדיון ביחס אליו בלבד. בעניין שבפנינו, נראה לי כי אין לקבל את טענת המדינה שלפיה ההכרעה בשאלת עיכוב ביצוע המאסר בתקופת הערעור איננה מערבת כל פגיעה בזכות לחירות. צודקת המדינה בטענתה כי כאשר אשמתו של אדם נקבעה על-ידי ערכאה שיפוטית מעבר לספק סביר, ההנחה היא כי "יש צידוק, העומד באמת המידה של פסקת ההגבלה להשתת העונש שנגזר עליו". אף נכון הוא כי הפגיעה בחירותו של הנידון נגזרת מהכרעת-הדין אשר הפריכה את חזקת החפות ומגזר-הדין אשר הושת עליו. אולם ההפרדה המוחלטת שמבקשת המדינה לקבוע בענייננו בין שלילת החירות מכוח פסק-דין מוסמך לבין קביעת מועד תחילת הביצוע של המאסר, מתעלמת מכך כי שלילת החירות עצמה, שבאה לידי ביטוי במאסר המיידי, נעשית בשלב שבו טרם הוכרעה סופית שאלת חפותו של הנאשם. החלטה שיפוטית אשר מכוחה נשללת חירותו של אדם היא תקפה גם בשלב הערעור, כל עוד לא שונתה. עם זאת כל עוד לא ניתנה הכרעה סופית קיים פוטנציאל לשינוי ההחלטה בערכאת הערעור ולהשבת חזקת החפות על כנה. במצב עניינים זה, החלטה שמשמעותה היא כליאתו המיידית של אדם, על-פי פסק-הדין נושא הערעור, נושאת עמה מעבר לפגיעה המיידית-פיזית בחירות האישית, אפשרות של פגיעה חמורה בחירותו של אדם חף מפשע. חומרת הפגיעה עשויה להתברר במלואה רק בשלב מאוחר יותר, אם ובמידה שיתקבל ערעורו של הנידון ויימצא כי ירצה את עונשו לשווא. אך קיומה של אפשרות זו הוא תוצאה של ההחלטה בדבר ביצוע מיידי של המאסר. על רקע זה ניתן לומר, כי גם אם נגרוס שלאדם שהורשע בדין ונגזר דינו למאסר אין זכות לחירות, הרי קביעה כזו מתאימה להרשעה חלוטה. בשלב שבו טרם הוכרע ערעורו של מורשע, הזכות לחירות היא זכות, אך עוצמתה נחלשת נוכח ההכרעה השיפוטית העומדת בעינה כל עוד לא בוטלה.
ההתלבטות הנוגעת לשאלת הפגיעה בזכות החוקתית לחירות עקב ביצוע מיידי של המאסר בטרם בירור הערעור העסיקה גם את בתי-המשפט בקנדה. מעניין לציין כי שם ניתנו לגביה הכרעות סותרות. כך בענייןFarinacci [59] נדחתה טענת התביעה – שנטענה אגב דיון בשאלת חוקתיותה של הוראת החוק הדנה בשחרור בערובה בתקופת הערעור – כי הוראות החוק העוסקות בשחרור נידון בתקופת ערעורו אינן פוגעות בחירותו של הנידון, אלא היפוכו של דבר – מקדמות אותה, ולכן אינן כפופות למגבלות חוקתיות. בדחותו את הטענה קבע שופט בית-המשפט לערעורים של Ontario, כי:
“I cannot accept the respondent’s contention that there can be no resort to s. 7 of the Charter in this case because s. 679(3) of the
Criminal Code is not a provision which ‘authorizes’ imprisonment but rather a provision which enhances liberty. There is, in my view, a sufficient residual liberty interest at stake in the post-conviction appellate process to engage s. 7 in some form... The respondent’s submission that s. 7 does not apply to bail pending appeal because, after conviction and sentence to a term of imprisonment, bail operates to enhance rather than to restrict liberty, proceeds from the same formalistic and narrow interpretation of constitutionally protected rights. In so far as the state purports to act to enhance life, liberty or security of the person, it incurs the responsibility to act in a non-arbitrary, non-discriminatory fashion and cannot deprive some persons of the benefits of the enhancement without complying with the principles of fundamental justice” (supra [59], at pp. 40-41).
לעומת זאת, בהחלטה אחרת בקנדה נדחתה טענה שלפיה סעיף החוק הנוגע לשחרור במהלך הערעור אינו חוקתי, תוך שנתקבלה טענת התביעה שם כי הוראת החוק האמורה אינה פוגעת כלל בזכות לחירות, באשר זו נשללה בגזר-הדין, ואילו הוראת החוק הנדונה מאפשרת את שחרורו של המערער:
“While the appellant’s imprisonment clearly deprives him of his liberty, the authorization for this imprisonment does not derive from s. 679(3)(c). Rather, the appellant’s liberty is deprived by the sentence imposed by the trial judge. Nothing in s. 679(3)(c) adds to this deprivation. To the contrary, the provision affords a means of arranging the appellant’s release. The appellant’s liberty interests can only be enhanced by s. 679(3)(c), under which the operation of the sentence imposed by the trial judge may be temporarily suspended. There is thus no deprivation of any right in s. 679(3)(c). For this reason, I conclude that s. 7 does not apply to bail pending appeal” (R. v. Branco (1993) [62], at p. 77).
לאור כל האמור לעיל, ניתן לסכם ולומר, כי בבואנו לקבוע את גדרי שיקול-הדעת השיפוטי הראוי לעיכוב הביצוע של עונש מאסר בתקופת הערעור, עלינו לעשות כן גם בשים לב לחשיבותה ולמעמדה של זכות האדם לחירות אישית ולגבולות הפגיעה
המותרת בה בהתאם לעקרונות שהותוו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עמד על כך השופט זמיר בבש"פ 3590/95 כתריאלי נ' מדינת ישראל [45], בבוחנו את השיקולים המנחים בסוגיית עיכוב ביצוע המאסר בתקופת הערעור:
"בין היתר, יש לתת משקל בהקשר זה גם לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק-יסוד זה מגן על חירותו של האדם (סעיף 5). ואף כי אין בו כדי לפגוע בתוקפו של חוק סדר הדין הפלילי, יש בו כדי להשפיע, בדרך הפרשנות, על הוראות של חוק זה בדבר שחרור ממעצר או מאסר. ברוח זאת יש לומר כי גם כאשר החוק והנסיבות דורשים לשלול חירותו של אדם במעצר או במאסר, אין לשלול את החירות אלא (כאמור בסעיף 8 לחוק-היסוד) במידה שאינה עולה על הנדרש" (ההדגשה שלי – ד' ב').
18. נוכח השיקולים והאינטרסים השונים המעורבים בסוגיית עיכוב הביצוע, אשר פורטו לעיל, כיצד יפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו בבואו לבחון בקשה לעכב ביצוע מאסר שהושת על נידון, עד לבירור ערעורו? נציין תחילה כי תשובתו של בא-כוח המבקש לשאלה זו, הנשענת בעיקרה על החלטתו של השופט אילן בעניין חכמי הנ"ל [32], אינה מקובלת עלינו. גישה זו, שלפיה עצם הגשת הערעור מצדיקה את עיכוב ביצוע המאסר, למעט במקרים שבהם קיים חשש כי הנידון יסכן את ביטחון הציבור או כי לא יתייצב לריצוי עונשו, היא מרחיקת לכת. היא איננה מבחינה כראוי בין השלב של מעצר – בעת שחזקת החפות עומדת בעינה, לבין השלב שלאחר ההרשעה; היא מחטיאה את התכלית של מתן ביטוי אפקטיבי מרתיע לענישה הפלילית ועלולה לפגוע באמון הציבור במערכת אכיפת החוק עקב שחרורם, על דרך השיגרה, של מי שהורשעו בביצוע עבירות פליליות. היא אף עלולה לעודד הגשת ערעורי סרק שנועדו לדחות את ביצוע המאסר. בעניין זה אין ללמוד גם מהדין הנוהג בסוגיה במשפט הקונטיננטלי, אשר בו כאמור תפיסת ההליך הפלילי הדיוני, הגדרת תפקידה של ערכאת הערעור ומידת התערבותה בקביעות הערכאה הראשונה אינן דומות לשיטתנו (ראו: לוין בספרו הנ"ל [63], שם; Damaska, במאמרו הנ"ל [70], שם).
עם זאת, גם הגישה המקובלת לעיכוב ביצוע מאסר בתקופת הערעור, במובנה המסורתי והמצומצם, אינה עומדת עוד. הגישה הראויה בסוגיה זו צריכה להתחשב במכלול האינטרסים והשיקולים הרלוונטיים שעליהם עמדנו וליתן להם משקל. במסגרת זאת, על בית-המשפט לבחון את מכלול הנתונים העשוים להשליך על האינטרסים השונים המעורבים בסוגיה ועל מידת עוצמתם בנסיבות המקרה, וליתן להם את המשקל היחסי ההולם. לפי גישה זו, אין לקבוע כללים נוקשים להפעלת שיקול-הדעת אלא יש
להתוות קווים מנחים להפעלתו. נקודת המוצא צריכה להיות כי על בית-המשפט להפעיל את שיקול-דעתו באופן המביא בחשבון את האינטרס הציבורי באכיפה מיידית של המאסר, עוד בטרם בירור הערעור, אך עם זאת עליו להקפיד כי מימוש אינטרס זה איננו פוגע בנידון ובזכויותיו במידה העולה על הנדרש. כמפורט לעיל, הוראת המחוקק היא כי ככלל, עונש מאסר יבוצע מיד לאחר מתן גזר-הדין. כפי שהוסבר על-ידינו, הגשת ערעור על פסק-הדין אין בה כשלעצמה כדי לעכב את ביצוע המאסר, אלא הדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט. עם זאת בבוא בית-המשפט להכריע בבקשה לדחות את מועד ריצוי המאסר על-פי הסמכות הנתונה לו בחוק, יש בהגשת ערעור משום נסיבה נוספת שעשויה להשפיע על מכלול השיקולים העומדים בפני בית-המשפט ועל עריכת האיזון ביניהם. הנטל על המבקש את עיכוב ביצוע המאסר, לשכנע את בית-המשפט שבנסיבות המקרה, נסוג האינטרס הציבורי בביצוע מיידי של המאסר מפני האינטרסים הנוספים המעורבים בסוגיה שעליהם עמדנו לעיל.
השיקולים והאינטרסים הרלוונטיים ייבחנו על-ידי בית-המשפט הדן בבקשה, ובלי להתיימר להציג רשימה סגורה, נעמוד להלן על הנסיבות ועל הנתונים העיקריים שעל בית-המשפט לשקול בדונו בבקשת נידון לעכב ביצוע עונש מאסר עד להכרעה בערעור שהגיש על פסק-הדין:
(א) חומרת העבירה ונסיבות ביצועה: חומרת העבירה ונסיבות ביצועה משפיעות על עוצמת האינטרס הציבורי באכיפה מיידית של עונש המאסר. ככלל, ככל שהעבירה ונסיבות ביצועה חמורות יותר, גדל האינטרס הציבורי באכיפה מיידית של המאסר, על היבטיו השונים. כך, לעניין החשש לסכנה הנשקפת לציבור מהנידון, חומרת העבירה שבה הורשע הנידון יכולה כשלעצמה להוות אינדיקציה למסוכנותו. לעניין מהותן של העבירות המהוות כשלעצמן אינדיקציה למסוכנות ניתן ללמוד גם מדיני המעצר, שלפיהם אישום בעבירות מסוימות מקים חזקה בדבר מסוכנותו של הנאשם (ראו סעיף 21(א)(1)(ג) לחוק המעצרים). יצוין כי במשפט האמריקני נקבע בחוק כי אדם שהורשע בביצוע עבירות חמורות מסוימות, כגון עבירות של אלימות או עבירות שעונשן מוות או מאסר מעל לתקופה כלשהי, לא ישוחרר בערובה או שהתנאים לשחרורו יהיו קשים מכרגיל (ראו: Bail Reform Act, 1984, s. 3143(b)(2); 8A Am. Jur. 2d [76], at
p. 283). חומרת העבירה ונסיבות ביצועה משליכות אף על עוצמת האינטרס בדבר שמירה על אפקטיביות הענישה הפלילית ועל פעולותיהן של רשויות אכיפת החוק: ככל שהעבירה ונסיבות ביצועה חמורות יותר, כן גדל האינטרס הציבורי בהשגת הרתעה אפקטיבית מפני ביצוע עבירות דומות על-ידי אחרים, וגובר החשש לפגיעה באפקטיביות הענישה ובאמון הציבור במערכות האכיפה אם יישלח הנידון לחופשי.
ודוק: לעניין אחרון זה אינני סבורה כי חומרתן של העבירות צריכה להיקבע רק לפי מידת האלימות שהייתה כרוכה בביצוען. לגישתי, גם שחרורו של מי שהורשע בביצוע עבירות שאינן מערבות אלימות קשה ואינן מסוג העבירות המנויות בסעיף 21(א)(1)(ג) לחוק המעצרים, אך הפוגעות באינטרסים חברתיים מוגנים בעלי חשיבות, ובהן גם עבירות תרמית רחבות היקף או עבירות שחיתות שבוצעו תוך ניצול לרעה של תפקיד ציבורי, גם שחרור כזה עלול בנסיבות מסוימות לפגוע באמון הציבור ברשויות אכיפת החוק ובאפקטיביות של האכיפה הפלילית. פגיעה כזו הינה שיקול בגדר שיקולי בית-המשפט בהכרעה באשר לעיכוב המאסר, תוך בחינתו על רקע שאר נתוני המקרה.
(ב) אורך תקופת המאסר שהושתה על הנידון: אורך תקופת המאסר עשוי להשפיע על שיקול-הדעת של בית-המשפט במובנים מספר: ראשית, כאשר תקופת המאסר היא קצרה ביחס למועד שבו צפוי להישמע הערעור, קיים חשש כי הנידון ירצה את עונשו בטרם יישמע ערעורו. במקרה כזה, ראוי לעכב את ביצוע המאסר על-מנת לאפשר לנידון לממש באופן אפקטיבי את זכות הערעור העומדת לו לפי חוק. עמדה זו מקובלת גם לפי הגישה המסורתית לעיכוב ביצוע מאסר, ונדמה שהיא מתחייבת לפי כללי הפרשנות המקובלים כפי שפותחו בפסיקה, שלפיהם יש לפרש דבר חקיקה באופן המקיים את זכות הערעור ומאפשר את מימושה. שנית, אורך תקופת המאסר שהושתה על הנידון עשוי להשפיע על הערכת החשש להימלטות הנידון מהדין או לנקיטת ניסיונות לשיבוש הליך הערעור מצדו; הידיעה הקונקרטית של הנידון כי הוא צפוי לעונש מאסר ממושך אם ייכשל בערעורו עשויה להגביר את החשש להימלטות מהדין מצדו, אף אם במהלך משפטו בערכאה הדיונית הוא התייצב למשפטו כנדרש. שלישית, חומרת העונש שהוטל על הנידון מלמדת על חומרת העבירה שבה הורשע, שהרי בדרך-כלל משקף העונש את חומרת המעשה הפלילי.
(ג) טיב הערעור וסיכויי הצלחתו: שאלה מרכזית שעלינו לתת עליה את הדעת היא מהו המשקל שיש לתת לעובדת הגשת הערעור ולסיכויי הערעור. מהטעמים שכבר פירטנו, ראינו לדחות את הגישה שלפיה עצם הגשת הערעור מצדיקה את עיכוב ביצוע המאסר. עם זאת נראה, כי היבט שבו יש מקום לשנות מההלכה הנוהגת, נוגע למשקל שיש לתת לטיב הטענות המועלות בערעור ולסיכויי הצלחתו במסגרת בחינת הבקשה לעיכוב ביצוע המאסר עד תום הערעור. הגישה המקובלת בסוגיית עיכוב הביצוע הנהיגה פתח צר ביותר להתחשבות בערעורו של הנידון, כשאין מדובר בתקופת מאסר קצרה ובעבירות קלות. על-פי אותה גישה, רק סיכויים בולטים לזכות בערעור או עיוות בולט בפסק-הדין המרשיע מצדיקים עיכוב ביצוע מאסר במהלך תקופת הערעור. מבחן זה מציב רף גבוה אשר רק במקרים מעטים יעמוד בו הנידון המבקש את עיכוב מאסרו.
מבחן כזה עלול לפגוע באופן בלתי מידתי בחירותו של הנידון ובמימוש אפקטיבי של זכות הערעור; הוא יוצר פער גדול מדי בין רמת הבחינה בשלב המקדמי של ההכרעה בבקשת עיכוב הביצוע לבין בחינת הערעור גופו, ומגדיל את הסיכוי לכך שריצוי המאסר יתברר בדיעבד כבלתי מוצדק. בנסיבות אלה, עלול האמצעי של ביצוע מיידי של המאסר לגרום נזק העולה על התועלת הטמונה בו. לא למותר לציין, כי המבחן בדבר סיכויי הערעור, כפי שנוסח בזמנו בפסיקה, "נזנח" הלכה למעשה בהחלטות רבות של בית-משפט זה, ואף המדינה איננה מנסחת בטיעוניה בפנינו את הכלל הראוי לגישתה בלשון כה מצמצמת.
השיקול הנוגע לסיכויי הערעור הינו שיקול רלוונטי לשאלת עיכוב ביצוע המאסר בתקופת הערעור. ככל שיש בידי הנידון להראות כי ערעורו מושתת על נימוקים מוצקים יותר, גוברת ההצדקה להימנע מאכיפה מיידית של גזר-הדין בטרם יבורר הערעור לגופו. עם זאת אין להתעלם מכך כי השיקול בדבר סיכויי הערעור הינו שיקול מורכב, והערכת סיכויי הערעור וטיבו מציבה בפני השופט קשיים לא מבוטלים. מאופיו של הליך המתקיים בבקשה לעיכוב ביצוע נובע, שאין בידי השופט כלים מספיקים להעריך בצורה מושכלת את הטענות המועלות בערעור; ההליך מתקיים על יסוד בחינה לכאורית של הטענות ואינו כולל בדרך-כלל לימוד של הפרוטוקול ושל מכלול הראיות שהובאו בתיק. יתרה מזו, אין זה רצוי כי שופט הדן בבקשה לעיכוב ביצוע יקבע קביעות שעלולה להיות להן השפעה על הדיון בערעור לגופו. על-אף הקשיים האמורים, אין אנו דנים במטלה יוצאת-דופן ששופטים אינם מורגלים בה. ההערכה הלכאורית אינה זרה לבית-המשפט, והוא נוהג להפעיל שיקולים מסוג זה גם בשלב הדיון במעצר עד תום ההליכים, כאשר חזקת החפות עומדת בעינה. הליך דומה של הערכת סיכויי ערעור לכאוריים מקובל על בית-המשפט גם בדונו בבקשות לעיכוב ביצוע בערעורים אזרחיים. נציין עוד כי אף בשיטות משפט זרות, הקרובות לשיטתנו, ניתן משקל לסיכויי הערעור ולטיבו במסגרת ההכרעה בדבר עיכוב המאסר עד להכרעה בערעור. כך קובע החוק הפדרלי בארה"ב כי שחרורו של נידון בערובה במהלך תקופת ערעורו מותנה בכך שיוכיח כי ערעורו “raises a substantial question of law or fact likely to result in reversal...” (Bail Reform Act, 1984, s. 3143(b)(1)(B). בתי-המשפט הפדרליים נחלקו ביניהם באשר לפרשנותו של הסעיף הנ"ל, אך נראה כי הגישה הרווחת היא כי על הנידון להראות שהערעור מעורר שאלה שהינה לפחות "שקולה" בסיכוייה (“close question”) (ראו T.W. Cushing “Raising a ‘Substantial Question’: The Key to Unlocking the Door Under the Bail Reform Act” [75], at p. 198). החוק הקנדי אמנם מסתפק בדרישה כי הערעור איננו חסר בסיס או טורדני (“frivolous”), אך בכמה פסקי-דין פורש התנאי הסטטוטורי בדבר היעדר אינטרס ציבורי בכליאתו של
הנידון ככולל, בין היתר, את הערכת טיבם וחוזקם של נימוקי הערעור (ראו: Mcauley [56]; Farinacci [59], at p. 48; Pabani [55]).
ההערכה הלכאורית של סיכויי הערעור במסגרת בחינת הבקשה לעיכוב ביצוע אינה נעשית על-פי מבחן הסתברותי "מכניסטי" ביחס לתוצאות האפשריות של הערעור; בחינה כזו איננה אפשרית בפועל, ואין זה רצוי כי תיעשה על-ידי שופט יחיד בשלב כה מוקדם של הדיון. על השופט הדן בבקשת עיכוב הביצוע לבחון את טיב הטענות שבערעור ואת סוגן, ולהעריך את הפוטנציאל הגלום בהן להשפיע על תוצאות הערעור. העוצמה הלכאורית של הטענות תיבחן על רקע הכללים המקובלים בשיטתנו ביחס להפעלת ביקורתה של ערכאת הערעור. כך, למשל, טענות המבקשות לשנות מימצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית המבוססים על התרשמותה מעדים, או קביעות מהימנות של ערכאה זו, לא יהיה בהן בדרך-כלל כדי לבסס סיכויים לכאוריים טובים לערעור. כאשר הערעור מתמקד בשאלות משפטיות, אשר ניתן לקבוע ברמה לכאורית כי הן מעוררות קושי ממשי, יהיה בכך, בדרך-כלל, כדי להצביע על ערעור המצדיק את עיכוב הביצוע עד לבירורו. לא למותר לציין כי לא הלבוש המשפטי החיצוני הניתן לטענה הערעורית הוא המכריע, אלא מהות הטענה ומידת התייחסותה והרלוונטיות שלה לנסיבות הקונקרטיות של המקרה הנדון, באופן שיש בו כדי להשפיע על תוצאות הערעור אם תתקבל הטענה. כך ניתן לסכם, שכאשר מדובר בטענות רציניות, אשר יש בהן על-פי אופיין ומהותן – אם תתקבלנה – כדי להשפיע על תוצאות הערעור, יהיה בכך שיקול נכבד להצדקת עיכוב המאסר עד לבירור הערעור, והכול בהתחשב במכלול נסיבות העניין.
(ד) עברו הפלילי של הנידון והתנהגותו במהלך המשפט: כפי שכבר צוין לעיל, נסיבות אלה יכולות להצביע על מידת הסכנה הנשקפת לציבור משחרורו של הנידון ועל קיומו של חשש להימלטותו מהדין. מכיוון שכך, הן עשויות להיות רלוונטיות להפעלת שיקול-הדעת של בית-המשפט בבואו לבחון אם לעכב את ביצוע המאסר עד להכרעה בערעור. ודוק: אין מדובר בשיקול העומד לעצמו, ועל-כן לא בכל מקרה שהנידון איננו בעל עבר פלילי או שהוכח כי התייצב כנדרש במהלך משפטו, יהיה בכך כדי להכריע לעניין עיכוב ביצוע מאסרו. ניתן אף לומר כי בדרך-כלל, בשלב שלאחר ההרשעה, עבר נקי והקפדה על תנאי השחרור בערובה בעת ניהול ההליכים, אין בהם כשלעצמם כדי להכריע את הכף לדחיית הביצוע, בהתחשב בהשפעתם של ההרשעה ושל גזר-הדין על הערכת המסוכנות ועל החשש מהימלטות הנידון ובשיקולי ההרתעה והאפקטיביות שעליהם עמדנו לעיל (ראו פיסקה 13 לעיל). אך במסגרת מכלול השיקולים הרלוונטיים,
אל מול בחינת חומרת העבירה, מידת העונש שנגזר וטיבו של הערעור, ניתן להביא בחשבון גם נתונים בדבר עברו הנקי של הנידון והתנהגותו הטובה במהלך המשפט.
(ה) נסיבותיו האישיות של הנידון: במסגרת בחינת הבקשה לעיכוב ביצוע מאסר ניתן לבחון, במקרים מתאימים, אף את נסיבותיו האישיות של הנידון. החלטה שיפוטית, שמשמעותה המיידית היא כליאתו של אדם, בין שמדובר בשלב גזירת הדין ובין שמדובר בשלב הערעור, איננה צריכה להתעלם לחלוטין מכל טענה בדבר מצבו האישי של האדם ובדבר ההשלכות הצפויות לו מכליאתו. בהתאם לכך, נסיבות אישיות מהוות שיקול לדחיית מועד ביצוע עונש המאסר לאו דווקא בנסיבות של הגשת ערעור. זאת ועוד, קיומן של נסיבות אישיות מיוחדות עשוי להשפיע גם על משקלו של האינטרס הציבורי בביצוע מיידי של המאסר. יפים לעניין זה דברי השופט ברק בבש"פ 37171/91 מדינת ישראל נ' גולדין [46], שנאמרו בסוגיה שונה של מעצר עד תום ההליכים בעילה של חומרת העבירה (לפני חקיקת חוק המעצרים):
"הפגיעה באפקטיביות של החוק הפלילי ואכיפתו, הנגרמת מקום שמי שעבר עבירה חמורה, 'מטייל בשוק', קשורה, מטבע הדברים, בנסיבות הלכאוריות של ביצוע העבירה. היעילות של אכיפת החוק לא תיפגע, אם מי שעבר לכאורה עבירה חמורה לא נעצר כיוון שהוא נמצא במצב של גסיסה. כל אחד מבין, כי הנסיבות המיוחדות של המקרה מצדיקות, כי אף מי שלכאורה עבר עבירה חמורה, לא ייעצר בנסיבות אלה. נהפוך הוא: מעצר הנאשם בנסיבות אלו עשוי לעורר את התחושה כי המדינה מתנקמת בחשוד ומבקשת את רעתו" (שם, בעמ' 814; ההדגשה שלי – ד' ב').
נראה לי כי ההיגיון העומד מאחורי דברים אלה יפה, בשינויים המחויבים, גם כאשר מדובר בנסיבותיו האישיות הקשות של נידון שערעורו תלוי ועומד. אכן, בהתחשב בכך שמצויים אנו בשלב שלאחר הרשעה, אפשר שלנסיבות אישיות – כשלעצמן – לא יהיה בדרך-כלל משקל רב בהחלטת בית-המשפט לעניין עיכוב ביצוע המאסר, שהרי ההנחה היא כי בית-המשפט אשר גזר את הדין, הביא בגדר שיקוליו העונשיים גם את קיומן של נסיבות אלה. עם זאת ייתכנו מקרים שבהם נראה על פניו כי הנחה זאת אינה מתקיימת. כך, למשל, כאשר הנסיבות האישיות הנטענות התגבשו או השתנו במידה מהותית לאחר גזר-הדין. כך גם במקרים אחרים בשל נסיבותיו האישיות המיוחדות של הנידון, כגון גילו הצעיר, מצבו הנפשי הקשה או נתונים נוספים שבשלהם תוצאת ביצוע המאסר עלולה להיות קשה במיוחד. במקרים כאלה ישמשו הנסיבות האישיות משקל נוסף להחלטה לעכב את ביצוע המאסר עד להכרעה בערעור. נציין כי מעיון בהחלטות של
בית-משפט זה בבקשות לעיכוב ביצוע עולה כי נסיבות אישיות מיוחדות אכן משמשות לעתים שיקול בין שיקוליו של בית-המשפט בבואו להכריע בבקשות לעיכוב ביצוע מאסר בתקופת הערעור (ראו, למשל: בש"פ 4092/94 טויטו נ' מדינת ישראל [47]; ע"פ 6579/98 פרידן נ' מדינת ישראל [48]).
(ו) ערעור בדבר חומרת העונש: נתון נוסף שיש לשקול לעניין בקשות לעיכוב ביצוע מאסר בתקופת הערעור הוא אם מופנה הערעור נגד פסק-הדין ותוקף את ההרשעה עצמה, או שמא מדובר בערעור שעניינו חומרת העונש שהושת בלבד. ככלל, בערעורים מהסוג האחרון, הנטייה תהיה שלא לעכב את ביצוע המאסר. כאשר הערעור נסב על חומרת העונש, מאזן השיקולים והאינטרסים העומדים כנגד עיני בית-המשפט עשוי להשתנות. במקרה כזה, ההרשעה עצמה – הפרכת חזקת החפות – היא חלוטה, ואין מתקיים אותו פוטנציאל להשבתה על כנה בערעור, שעליו עמדנו לעיל. בחינת טיב הערעור וסיכוייו תיעשה בשים לב לכללים בדבר מידת התערבות ערכאת הערעור בענישה שגזרה הערכאה הדיונית ולשאלת היחס בין הזמן הצפוי לבירור הערעור לבין תקופת המאסר שהושתה על הנידון. כאשר על פניו אין מדובר בעונש החורג ממדיניות הענישה המקובלת, וכאשר מידת הענישה המקובלת במקרים דומים עולה על משך הזמן הצפוי לבירור הערעור, לא יעוכב ביצוע המאסר אלא במקרים חריגים שהנטל להצדקתם מוטל על המבקש (השוו: ע"פ 3602/99 פלוני נ' מדינת ישראל [49], השופט אילן; ע"פ 3976/99 אפריימוב נ' מדינת ישראל [50], השופטת שטרסברג-כהן).
19. כאמור, רשימת הנסיבות המפורטת לעיל איננה מתיימרת להיות ממצה. היא מדגימה את סוג הנסיבות והנתונים שיש בהם כדי להשפיע על הפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט בבואו להכריע בבקשה לעיכוב ביצוע מאסר בתקופת הערעור; נתונים אלה נוגעים לאינטרס הציבורי באכיפה מיידית של גזר-הדין מחד גיסא, ולשמירה על זכויותיו של הנידון מאידך גיסא. על בית-המשפט להכריע בכל מקרה ומקרה על-פי נתוניו, תוך איזון בין האינטרסים השונים המעורבים בסוגיה שעליהם עמדנו לעיל. חשוב להדגיש כי השיקולים שעליהם עמדנו אינם סטטיים ואינם עומדים בפני עצמם, אלא משפיעים הם זה על זה. מלאכת האיזון ביניהם תיעשה לאחר הערכת עוצמת האינטרסים השונים והערכת המשקל שיש לתת לכל אחד מהם בנסיבותיו של המקרה. כך, למשל, ככל שבידי הנידון להראות כי סיכוייו הלכאוריים להצליח בערעור טובים ומבוססים יותר, יפחת משקלו של האינטרס הציבורי באכיפה מיידית של המאסר, וכך לפי העניין יצטמצם עד לאותם שיקולים של סכנה לציבור או הימלטות מהדין, המשמשים אף בדיני המעצר עד תום ההליכים. כמו כן, ככל שמדובר בהרשעה בעבירה פלילית חמורה יותר, שנסיבות ביצועה חמורות, יגבר הנטל על הנידון המבקש לעכב את
ביצוע מאסרו להראות כי מתקיימות נסיבות המצדיקות את עיכוב ביצוע המאסר על-אף האינטרס הציבורי באכיפתו המיידית.
סיכום
20. לסיכום הדברים, תמצית עמדתנו לעניין עיכוב ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור היא זו:
(א) הגשת ערעור אין בה כשלעצמה כדי לעכב את ביצוע עונש המאסר. עיכוב ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור מסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט.
(ב) הגישה אשר הייתה מקובלת בפסיקתו של בית-משפט זה, שלפיה עיכוב ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור הוא בבחינת חריג החל רק במקרים יוצאים מגדר הרגיל ובהתקיים נסיבות מיוחדות, איננה עומדת עוד.
(ג) בהפעלת שיקול-דעתו לעניין עיכוב ביצוע מאסר בתקופת הערעור, יתחשב בית-המשפט באינטרס הציבורי באכיפה מיידית של גזר-הדין, ובשיקולים הנוגעים לפרט הנידון ולזכויותיו נוכח קיומו של הליך ערעור תלוי ועומד; בית-המשפט יעמוד על כך שההגנה על האינטרס הציבורי לא תפגע בנידון ובזכויותיו באופן שאינו מידתי. סוג הנסיבות והשיקולים הרלוונטיים שבהם יתחשב בית-המשפט בהפעילו את שיקול-דעתו האמור פורטו בהחלטתנו.
(ד) הנטל על המבקש את עיכוב ביצוע עונש המאסר לשכנע את בית-המשפט שבנסיבות המקרה נסוג האינטרס הציבורי בביצוע מיידי של עונש המאסר מפני האינטרסים הנוספים המעורבים בסוגיה.
הגישה המוצעת על-ידינו איננה חדשה בפסיקת בית-משפט זה; היא משתלבת במגמת ההרחבה שהסתמנה בהחלטות קודמות של בית-המשפט, כמו למשל בהחלטותיה של השופטת שטרסברג-כהן בעניין מרקדו [29], קוצ'ינסקי [30] ושרעבי הנ"ל [31]. גישה זו פועלת להגמשתה של הגישה המקובלת לעיכוב ביצוע מאסר בתקופת הערעור באופן שישקף את מכלול השיקולים והאינטרסים המעורבים בסוגיה, תוך מתן משקל ראוי לחשש מפגיעה בזכויותיו של הנידון.
מהכלל אל הפרט
21. לאחר שהתווינו את המסגרת העקרונית, נפנה ליישם את הקווים המנחים בהפעלת שיקול-הדעת על נסיבות עניינו של המבקש. ייאמר תחילה, כי המקרה שלפנינו אינו מהמקרים הקלים להכרעה, הן בשל סוג העבירה, הן בשל נימוקי הערעור והן בשל "גבוליות" תקופת המאסר. זאת ועוד, מועד ההכרעה בבקשת עיכוב הביצוע הגיע לאחר שלמעשה ניתנה למבקש דחיית ביצוע משמעותית כמשך הזמן שנדרש לגיבוש עמדתנו בסוגיה העקרונית. אולם השאלה הנכונה היא – לו בא עניינו של המבקש לפנינו מלכתחילה – האם על-פי הקווים המנחים שהתווינו היינו נעתרים לבקשתו לדחיית ביצוע עונש המאסר עד לתום בירור הערעור? באתי לכלל מסקנה, שאילו הייתי דנה בבקשה ומכריעה בה מלכתחילה, על-פי אמות-המידה שהצענו, תוך עריכת איזון בין השיקולים הרלוונטיים, הייתי נוטה לביצוע מיידי של עונש המאסר.
העבירות שבהן הורשע המערער – אינוס ומעשה סדום – הן עבירות חמורות, ולכאורה על-פי טיבן הן מסוג העבירות המצביעות על מסוכנותו של המורשע בביצוען. בדרך-כלל נמעט לדחות ביצוע העונש בהרשעות בעבירות מסוג זה מטעמים של אינטרס הציבור, לרבות אינטרס האכיפה. זאת ועוד, תקופת המאסר שהושתה על המבקש – שלוש שנות מאסר בפועל – אינה נמנית עם התקופות הקצרות שבהן מן הראוי ליתן דחיית ביצוע רק כדי לאפשר את בירור הערעור; לכל היותר, היה מוצדק להקדים את שמיעת הערעור בהתחשב באורך תקופת המאסר. בבואנו לשקול את סיכויי הערעור ניתן דעתנו לכך שהודעת הערעור מכוונת בעיקר כנגד מימצאים שבעובדה וכנגד מימצאי מהימנות, ואינה מעוררת שאלות משפטיות רציניות. בדרך-כלל ערעור כזה, על פניו ובהיעדר נימוקים שיראו אחרת, אינו בעל סיכוי לכאורי רב, גם אם אין כמובן לשלול אפשרות שהטענות או חלקן תתקבלנה בסופו של הדיון. לכל אלה יש להוסיף, כי לכאורה עולה מגזר-הדין כי בית-המשפט התחשב בנסיבותיו האישיות של המבקש וברקעו הנורמטיבי, ונתן להם ביטוי בעונש שגזר. אין בנסיבות האישיות של המבקש נתונים יוצאי-דופן מן הסוג המצדיק את עיכוב ביצוע המאסר כדי למנוע נזקים מיוחדים הצפויים מעצם המאסר. אשר-על-כן, לו עמדו נימוקי הבקשה שבפנינו בתנאים רגילים, לא היה בהם כדי לשכנענו לעכב את ביצוע העונש.
אולם בבואנו להכריע בעניינו של המבקש היום, עלינו להביא בגדר שיקולינו גם את העובדה שהמבקש משוחרר בערובה תקופה ארוכה מאז נגזר דינו, וערעורו עשוי להתברר בקרוב. מטעם זה, ובהתחשב במועד שנקבע לשמיעת הערעור, אין מקום,
בשלב זה של ההליכים, לצוות על מאסרו המיידי של המבקש. לפיכך אנו נעתרים לבקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר.
הנשיא א' ברק
אני מסכים.
המשנה לנשיא ש' לוין
אני מסכים.
השופט ת' אור
אני מסכים.
השופט א' מצא
אני מסכים.
השופט מ' חשין
אני מסכים.
השופטת ט' שטרסברג-כהן
אני מסכימה.
השופטת ד' דורנר
אני מסכימה.
השופט י' קדמי
1. עיכוב ביצוע עונש מאסר
ראויה חברתי השופטת ביניש לכל שבח על המאמץ שהשקיעה בהכנת חוות-דעתה המקיפה והיסודית. יישר כוח.
אנוכי מצטרף לתוצאה שאליה הגיעה חברתי, ומערך השיקולים המוצע על-ידיה כבסיס לדיון בבקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר על רקע הגשת ערעור מקובל עליי. עם זאת, לנוכח לשונו של הסיכום המוצג בפיסקה 20(ב) לפסק-הדין – האומרת כי "עיכוב ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור" איננו עוד "בבחינת חריג החל רק במקרים יוצאים מגדר הרגיל ובהתקיים נסיבות מיוחדות" – רואה אנוכי להוסיף הערת הסתייגות.
לשון הסיכום שבפיסקה האמורה עשויה להותיר את התחושה, כי עיכוב ביצוע עונש מאסר בנסיבות האמורות שוב אינו בבחינת "חריג" לכלל המחייב ביצוע מיידי של עונש כזה. לשיטתי, מן ההיבט העקרוני-מהותי, לא זו העמדה המתחייבת מן הבירור שקיימה חברתי בסוגיה זו בפסק-דינה ואין היא מתיישבת עם הטלת נטל השכנוע בדבר קיום הנסיבות המצדיקות עיכוב ביצוע על המבקש, כמתחייב מלשון הפיסקה 20(ד) לסיכום האמור.
קריאת פסק-הדין לימדה אותי, לפחות, כי מן ההיבט העקרוני נותרו הדין וההלכה הפסוקה בשני הנושאים הבאים על מכונם. האחד – והוא עיקר – כי על-פי הדין החרות, הכלל הוא שעונש מאסר יש לבצע מיד עם הטלתו, אלא אם כן קיימת עילה המצדיקה את עיכוב ביצועו; כאשר המבקש עיכוב נושא בנטל שכנועו של בית-המשפט בדבר קיומה של העילה. והשני – שחשיבותו המעשית אינה נופלת מזו של קודמו – שהשיקול המרכזי להצדקת סטייה מן הכלל האמור טמון בסיכויי ההצלחה בערעור. עוד למדתי מפסק-הדין, כי שיקולי המשנה הנקודתיים הנעוצים בנסיבות המיוחדות למקרה נדון – שפותחו בעניין זה בהלכה הפסוקה, נותרו גם הם על כנם וכי אין אחיזה לטיעון המושמע לאחרונה בבתי-המשפט, שלפיו הוראותיו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו משמיטות את הבסיס מתחת להלכה הקיימת בסוגיית עיכוב הביצוע ומחייבות קביעת גישה חדשנית, שבבסיסה עומדת הזכות החוקתית לחירות אישית.
השינוי המוצג בפסק-הדין הינו, לטעמי, שינוי במדיניות היישום של הכלל הקיים, להבדיל משינוי ערכי הקובע כלל חדש. לאופיו זה של השינוי – שלו הנני מסכים,
כאמור לעיל – מצאתי ביטוי מפורש בדבריה של חברתי, ולפיהם: השינוי "נוגע למשקל שיש לתת לטיב הטענות המועלות בערעור ולסיכויי הצלחתו" באופן ש"ככל שיש בידי הנידון להראות כי ערעורו מושתת על נימוקים מוצקים יותר, גוברת ההצדקה להימנע מאכיפה מיידית של גזר-הדין" (ההדגשות שלי – י' ק'). הנה-כי-כן, לא מהפך עקרוני יש כאן, אלא – הבהרת מדיניות היישום הראויה של הכלל הקיים עמנו, ולפיה, מעתה ואילך רף הדרישות לעיכוב הביצוע שוב אינו גבוה כפי שהשתמע מההחלטות שניתנו בעבר בסוגיה זו, אלא נמוך וגמיש יותר.
סיכומם של דברים, לטעמי – ובכך הסתייגות מן הסיכום – שתיים הן ההנחיות המתחייבות מפסק-הדין: ראשית – אין מקום לגישה האומרת ש"רק סיכויים בולטים לזכות בערעור או עיוות בולט בפסק-הדין המרשיע מצדיקים עיכוב ביצוע מאסר במהלך תקופת הערעור"; שנית – על השופט הדן בבקשת עיכוב הביצוע לבחון את "טיב הטענות שבערעור ואת סוגן, ולהעריך את הפוטנציאל הגלום בהן להשפיע על תוצאות הערעור".
2. צירוף צד לדיון כ"ידיד בית-המשפט"
ההיענות לבקשת הסניגוריה הציבורית להצטרף לדיון כ"ידיד בית-המשפט" במקרה שבפנינו אינה עולה בקנה אחד עם השקפתי בסוגיה זו. להלן כמה הערות המשקפות, בסיסית, את גישתי בנושא זה.
סמכותו הטבועה של בית-המשפט לצרף לדיון "ידיד" הינה בבחינת חריג לאופיו של ההליך השיפוטי הנוהג אצלנו. על-כן, מן הראוי להקפיד על עשיית שימוש בסמכות זו במקרים נדירים ביותר, כאשר הנסיבות לא רק מצדיקות סטייה מן הכלל, אלא גם מחייבות זאת. העובדה שבכוחו של "ידיד" להושיט לבית-המשפט "סיוע" לפתרונה של בעיה משפטית העומדת בפניו אינה מהווה, כשלעצמה, בסיס מספיק להזמנתו של "ידיד" להצטרף לדיון. שאם כך נאמר, יהפוך ה"ידיד" ל"עוזר משפטי" של בית-המשפט. ולשיטתי, לא זו היא תכלית קיומו של מוסד זה. על-פי השיטה הנוהגת אצלנו, בית-המשפט מתמודד עם "סוגיות משפטיות" בעזרתם של באי-כוחם של הצדדים ה"טבעיים" המופיעים בפניו; כאשר בראש מעייניהם – ובמיוחד אמורים הדברים בסניגורים – הנאשם העומד לדין, ולא בירורה העיוני-עקרוני של סוגיה משפטית, הנוגעת לכלל הנאשמים או למעורבים אחרים באירוע הפלילי נושא הדיון. בית-המשפט אינו נזקק להצעת עזרה מקצועית משפטית מן הציבור הרחב, ובמיוחד לא מאלה שיש
להם עניין בקידומו של פתרון כזה או אחר לבעיה העומדת להכרעה בדיון המתנהל בפניו.
ככלל, ראוי אפוא, לשיטתי, להגביל את זימונו של "ידיד" לנסיבות של "כורח דיוני", לאמור: לנסיבות שבהן מעורבותו של ה"ידיד" דרושה להבטחת קיומו של דיון תקין והוגן בעניינו של הנאשם העומד לדין, להבדיל מנסיבות שבהן מבקשים "ידידים" להציג עמדות משלהם בסוגיה העומדת לדיון. אמנם הידיד הינו ידידו של בית-המשפט, ברם מן ההיבט המעשי, הריהו ידידו של נאשם שנקלע למצוקה. במקרה דנא, פניית הסניגוריה הציבורית לצרפה לדיון כ"ידיד" של בית-המשפט לא באה על רקע של היחלצות לסיוע לנאשם במצוקה במטרה להבטיח דיון הוגן בעניינו אלא על רקע רצונה לקדם את גישתה העקרונית בסוגיה המשפטית שהונחה על-ידי הצדדים על שולחנו של בית-המשפט. הלכה למעשה, הסניגוריה הציבורית מבקשת לצרפה לדיון כ"ידידת הנאשמים" כולם, על-מנת שתהיה לה הזדמנות לשכנע את בית-המשפט בצדקתה של מדיניות שיפוטית הנראית בעיניה כעולה בקנה אחד עם "זכויות הנאשמים". לא לתכלית זו הוקמה הסניגוריה הציבורית, ומכל מקום, לא זו תכלית קיומו של מוסד הידיד של בית-המשפט.
סיכומם של דברים: לטעמי, מוסד הסניגוריה הציבורית הוקם לצורכי הבטחת ייצוג משפטי לנאשם, כאשר מתקיימות הנסיבות שנקבעו לעניין זה בחוק, ואין הוא מופקד על קידום ענייניהם של כלל הנאשמים בתורת שכאלה. ומכל מקום, גם אילו הופקד על הגנת זכויותיהם של הנאשמים בדרך-כלל, אין בכך כדי להקנות לו מעמד של "ידיד בית המשפט" ולהעדיפו מכל ארגון אחר, ששם לו למטרה לקדם את עניינם של "מעורבים" אחרים בהליך הפלילי, כגון הגופים המטפלים בהגנת זכויותיהם של קורבנות העבירות. קידום עניינם של כלל הנאשמים, מן הראוי שייעשה במקום אחר ולא במסגרת הדיון בעניינו של נאשם נתון.
הוחלט כאמור בהחלטתה של כבוד השופטת ביניש.
ניתנה היום, ד' בסיוון תש"ס (7.6.2000).