בהתייחס לחוות דעתו של פרופ' אסייג, אני סבורה כי הבחינה שהוא ערך עשויה להשליך על הגדרת מעגל הפעילות הראשון של החברה. פרופ' אסייג הסיק, מהמאפיינים הכלכליים של תחומי הפעילות ומהסיכונים הכרוכים בכל אחת מהפעילויות, כי פעילות נדל"ן בחו"ל אינה חלק מתחום הפעילות של החברה. זאת בדומה למסקנה נושא פסק דין זה, לפיה אכן לא מדובר בתחום הליבה במסגרת מעגל הפעילות הראשון. יחד עם זאת, כעולה מהאמור לעיל, אני סבורה כי אלמלא כתב ההתחייבות היה מקום לקבוע כי מדובר בפעילויות דומות שיש ביניהן זיקה, ולכן – כי פעילות נדל"ן בחו"ל היא חלק ממעגל הפעילות השני של החברה, שגם החברה עצמה ראתה אותה כמשיקה לתחום הליבה של פעילותה. מכל מקום, לאור כתב ההתחייבות הרי שגם סוגיות אלה אינן רלוונטיות.
המבחן הקנייני - האם נעשה שימוש במשאבי החברה?
76. בנסיבות המקרה דנן, לאור קיומו של הסדר תיחום פעילות המשקף את ההסכמה בין החברה לבין האחים חג'ג' ביחס להזדמנויות העסקיות ש"שייכות" לכל אחד מהם, אין עוד צורך לבחון את שאלת גזל ההזדמנות העסקית בהתאם למבחן התחרות והמבחן הקנייני, למצער כפי שהוא נטען בענייננו. זאת מאחר שמבחנים אלה הם מבחני עזר בבחינת השאלה האם ההזדמנות העסקית היא "של החברה" – מבחנים שלא נדרש לעשות בהם צורך כאשר קיימת הסכמה מפורשת בהקשר זה.
בהתייחס למבחן הקנייני, צוין על ידי בעניין דהן כי שימוש של נושאי משרה בחברה במשאביה של החברה לצרכים פרטיים הוא תמיד אסור. כן נקבע באותו עניין כי ישנם מקרים בהם שימוש כזה יכול לחזק את המסקנה לפיה העסקה שבוצעה תוך ניצול מסיבי של משאבי החברה, היא עסקה בה נוצלה הזדמנות עסקית של החברה. המבחן הקנייני הוא אם כן מבחן נוסף שנועד להכרעה בשאלה האם הזדמנות עסקית מסוימת היא "של החברה" אם לאו. אין באמור כדי לשלול את המסקנה לפיה שימוש פרטי של נושאי משרה במשאביה של החברה הוא אסור, ולאפשר לחברה לתבוע את נושאי המשרה בקשר עם שימוש אפשרי שלהם במשאביה, ככל שהיה כזה. תביעה כזו עשויה להיות אפשרית גם כאשר לא מדובר במקרה בו נושאי המשרה ניצלו הזדמנות עסקית של החברה.
77. למעלה מן הצורך אציין בקצרה כי טענת המבקש שהתבססה על המבחן הקנייני, נגעה בעיקרה לשימוש של האחים חג'ג' במוניטין של החברה לצורך קידום ענייניה של חג'ג' אירופה. בירור טענה זו אינו פשוט, מאחר שפעמים רבות קשה להבחין בין שימוש לגיטימי של נושא המשרה במוניטין האישי שלו, לבין שימוש אסור במוניטין של החברה. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר המוניטין הוא של חברה המזוהה עם נושא המשרה, וכאשר מקורו של המוניטין שלה הוא במוניטין של נושא המשרה שנצבר ברובו עוד לפני שהפך נושא משרה בחברה.
נראה כי זהו המצב בחברה דנן. כך, אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי יצחק (ביחד עם עידו), הוא בעל השליטה בחברה הנושאת את שם משפחתו, וכי הוא גם הגורם המרכזי והדומיננטי בחברה. כן אין מחלוקת כי לאחים חג'ג' היה מוניטין מבוסס בתחום פעילותה של החברה עוד לפני רכישת השליטה בה, וכי החברה רואה במוניטין של האחים חג'ג' כגורם מרכזי להצלחתה.
78. השאלה כיצד להבחין בין שימוש לגיטימי במוניטין הפרטי של נושא המשרה לבין שימוש במוניטין של החברה עלתה גם בעניין דהן. באותו עניין קבעתי כי כדי להשיב על שאלה זו "יש לבחון את השאלה האם הצד השני לעסקה טעה לחשוב כי הוא מתקשר עם החברה, והאם הוא הסתמך כתוצאה מכך על המוניטין של החברה ולא על זה של נושא המשרה" (פס' 65 לפסק הדין).
במקרה דנן, ספק אם ניתן לקבוע כי הוכח שיצחק עשה שימוש במוניטין של החברה (במסגרת הצגת חג'ג' אירופה כחברה שיש לה קשר לחברה; ובמסגרת סימן המסחר של חג'ג' אירופה העושה שימוש באות H), באופן המעיד על ניצול הזדמנות עסקית "של החברה" על ידיו. זאת מאחר שהמוניטין של יצחק דומה מאוד לזה של החברה. יצחק הוא זה שתרם לביסוס המוניטין של החברה ולהצלחתה בתחום פעילותה, וכך אף דיווחה החברה בדיווחיה למשקיעים. לכן, אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי הוכח שמי שעשה עסקאות עם חג'ג' אירופה טעה לחשוב כי הוא מתקשר עם החברה או כי הוא עשה זאת רק בהסתמך על המוניטין של החברה ולא על המוניטין האישיים של יצחק. אולם כאמור הדברים הללו נאמרים רק למעלה מן הצורך.
סוף דבר
79. סיכומם של דברים – אני סבורה כי מכוח ההסכמה נושא כתב ההתחייבות, הוסכם בין החברה לבין האחים חג'ג' כי לא תהיה מניעה כי הם ינצלו באופן פרטי הזדמנויות עסקיות בחו"ל. משכך, ההזדמנויות העסקיות נושא הבקשה אינן הזדמנויות "של החברה". לכן, דין הבקשה להידחות.
בקשת האישור נדחית אם כן.
לאור העובדה שהבקשה התייחסה לנושאים תקדימיים ולאור מכלול הנימוקים נושא פסק דין זה, אינני עושה צו להוצאות.