"ראשית, כללי הדיווח וכללי האחריות תחת אותו דין מאזנים אחד את השני, ומובילים יחדיו, זה לצד זה, להגשמת 'עקרון הגילוי הנאות' העומד בבסיס המסחר בשוק ההון. מערכת הגומלין בין שני סוגי הכללים, כפי שמוסדרת על-ידי המחוקק של אותה שיטת משפט, מסייעת להשיג זאת באופן קונקלוסיבי. החלת כללי דיווח לפי דין אחד וכללי אחריות לפי דין אחר עלולה לפגום במרקם זה, ולהוביל למערכת כללים שאינה מגשימה אף לא אחת ממערכות הדינים באופן לוגי ועקבי. שנית, הפרדה בין כללי הדיווח לכללי האחריות, עלולה להוביל למצב לפיו שינויים בחובות הדיווח מכוח הדין הזר עלולים להתנגש )או למצער לא להתאים( לכללי האחריות בדין הישראלי".
51. לטעמנו, בהחלטת האישור אין די ביטוי לכך שהשילוב של כללי הדיווח וכללי האחריות - הוא המספק את ההגנה הנדרשת על "ענייניו של ציבור המשקיעים". לא מן הנמנע כי כללי הדיווח וכללי האחריות בשיטות המשפט השונות יהיו שונים זה מזה - מקלים או מחמירים בהיבטים כאלה או אחרים עם ה"מפרים" הפוטנציאליים. אולם, אין בשוני ברכיב כזה או אחר כשלעצמו, כדי להביא למסקנה כי איכות ההגנה הכוללת שמקנה שיטת משפט אחת, טובה יותר מזו של רעותה.
כך, ייתכן כי כללי האחריות הקבועים בדין מסוים יהיו מקלים יותר מאשר אלו הקבועים בדין אחר, אולם הקלה זו מתאפשרת מפאת קיומם של כללי דיווח מקיפים יותר, כאשר השקלול בין שני סוגי הכללים הוא המבטיח את היקף ההגנה הכולל המוקנה לציבור המשקיעים.
52. מכאן, בהינתן שחברה דואלית מדווחת לפי כללי הדיווח הזרים בהתאם להסדר הרישום הכפול )ועל כך כאמור אין מחלוקת(, הרי שהכפפתה לכללי אחריות שונים )הישראליים(, שביניהם לבין כללי הדיווח הזרים אין בהכרח זיקה או התאמה, עשויה להביא להטלתו של נטל נוסף על החברה. כל זאת תוך יצירתו של יציר כלאיים שאינו תואם את התפיסה הכוללת של אף אחת ממערכות הדינים, ומבלי לחזק בהכרח את ההגנה המוקנית לציבור המשקיעים ]עניין דמתי, פס' 70[.
הנטל העודף אינו נובע רק מהעלויות הכספיות השוטפות שהחברה תצטרך לשאת בהן לשם הבטחת עמידתה גם בכללי האחריות הישראליים )ובכלל זה תגמול ליועצים משפטיים חיצוניים והוצאות בקרה פנימיות(. הנטל העודף נובע מהחשש של החברה ונושאי המשרה בה מפני הטלת
חבות עתידית עליהם מכוח ההסדרים הקבועים בכללי האחריות הישראליים, שלגביהם לא קמה חבות מקבילה מכוח כללי האחריות האמריקאים.
53. בהקשר זה יודגש כי בכל הנוגע לאחריות בגין פרט מטעה בשוק המשני, כללי האחריות הישראליים כשלעצמם אכן מחמירים יותר ביחס לכללי האחריות האמריקאים. כך, לשם הטלת אחריות מכוח הדין האמריקאי יש להוכיח את התקיימותם של היסודות הבאים - קיומו של מצג שווא או השמטה של עובדה מהותית; יסוד נפשי של מעין-מודעות )"Scienter"(; קיומו של קשר בין פעולת הקניה/מכירה של נייר הערך לבין הפרט המטעה; הסתמכות מצד התובע על הפרט המטעה; וקשר סיבתי בין ההסתמכות כאמור לבין הנזק שנגרם לו ]-17 C.F.R § 240.10b
In re Time Warner Inc. Sec. Litig., 9 F.3d 259, 264 (2d Cir. ;)"Rule 10b-5" :5 )להלן .]1993)
השוואת ההסדר האמור לזה הקבוע בדין הישראלי מעלה כי השוני המשמעותי ביותר בין סוגי כללי האחריות טמון ב"יסוד הנפשי" הנדרש לשם הטלת אחריות בגין קיומו של דיווח מטעה ]שרון חנס ואלון קלמנט "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות-ערך" ספר אליהו מצא 729, 757-756 )2015( )להלן - חנס וקלמנט(; ת"צ 22300-05-15 הייט נ' Verifone, עמ' 15 )14.05.2018([:
ההסדר הקבוע בדין הישראלי אינו מציב תנאי סף להטלת אחריות בדמות הוכחת יסוד נפשי מסוים, אלא מדובר בסטנדרט של אחריות מוגברת ]חנס וקלמנט, עמ' 757[. בכלל זאת, על החברה ונושאי המשרה בה להוכיח כי לא הייתה להם דרך למנוע את הטעות, וכי תום-לבם או היעדר מודעות מצדם על אודות הטעות אינם שוללים את חבותם ]ראו סעיפים 33 ו-38ג לחוק ניירות-ערך[.
54. מנגד, הטלת אחריות אזרחית מכוח ההסדר הקבוע בדין האמריקאי כפופה להוכחת יסוד נפשי של מעין-מודעות )"Scienter"( מצד הנתבעים לעצם הטעייתו של ציבור המשקיעים ]-Rule 10b 5; חנס וקלמנט, עמ' 756[. בפסק הדין המכונן בעניין Ernst & Ernst v. [ ,Hochfelder
נדרש בית-המשפט ])"Hochfelder להלן - "עניין( Hochfelder 425 U.S. 185 193 (1976)
העליון בארצות-הברית לפרשנות המונח "Scienter". לאחר סקירת ההיסטוריה החקיקתית של 5-Rule 10b, הגדיר בית-המשפט את המונח באופן הבא:
"A mental state embracing intent to deceive, manipulate or defraud".