ת"א 16214-09-21 סרגון נטוורקס בע"מ ואח' נ' חזן
לפני כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא
כב' השופטת רות רונן
כב' השופטת תמר אברהמי
המבקשים 1. סרגון נטוורקס בע"מ
2. עירא פלטי
3. זהר זיסאפל
4. יוסף עצמון
5. יעל לנגר
6. יאיר אורגלר
7. אבי פתיר
ע"י ב"כ עו"ד הלל איש-שלום ו/או עופר לריש ו/או נתי אגמון
ו/או לידר קופרשמידט
ממשרד שבלת ושות', עורכי דין
רח' ברקוביץ' 4 )מגדל המוזיאון(, תל-אביב 6423806
טל': 03-7778333; פקס: 03-7778444
נגד
המשיב יהושע חזן
ע"י ב"כ עו"ד יורי נחושתן ו/או עדי יוגב ואח'
ממשרד גרוס ושות' עורכי דין
מרכז עזריאלי 1, הבנין העגול, קומה 37, תל-אביב 6701101
טל': 03-6074580; פקס: 03-6074590
פסק דין
1. בקשה לדיון חוזר על החלטת בית-המשפט )השופט מ' אלטוביה( מיום 27.5.2021 בגדרי ת"צ 7363-01-15 )להלן - "ההחלטה" או "החלטת האישור"(. במסגרת ההחלטה קיבל בית-המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית )להלן - "בקשת האישור"( שהוגשה על-ידי מי שהוא המשיב בהליך הנוכחי - מר יהושע חזן )להלן - "המשיב"( כנגד חברת סרגון נטוורקס בע"מ )להלן - "סרגון" או "החברה"( וכנגד נושאי המשרה בה )שיכונו להלן יחד - "המבקשים"(.
סרגון היא חברה שהתאגדה בישראל, אשר מניותיה נסחרו בתקופה הרלבנטית הן בבורסת הנאסד"ק בניו יורק )החל משנת 2000( והן בבורסה לניירות ערך בתל-אביב )בין השנים -2017 2004(. לכן חל עליה ההסדר החוקי הנוגע לחברות דואליות )"הסדר הרישום הכפול"(. עניינה של בקשת האישור בטענת המשיב להטעיית משקיעיה של סרגון בפרסום וולונטרי של החברה לציבור מיום 28.7.2014. פרסום זה כלל תחזית פיננסית והוא נערך, בדומה ליתר דיווחי החברה, בהתאם להוראות הדין האמריקאי.
2. בקצירת האומר יובהר כי החלטת האישור עוסקת בשני מישורים שונים: המישור המשפטי - הנוגע לשאלת כללי האחריות שחלים על חברות דואליות; והמישור העובדתי - העוסק בגיבוש הממצאים העובדתיים לגבי פעולתם של החברה ונושאי המשרה בה, ויישום כללי האחריות על עובדות אלה.
במישור המשפטי - קבעה החלטת האישור כי כללי האחריות החלים על התנהלותם של המבקשים הם כללי האחריות בדין הישראלי. קביעה זו התבססה על היעדרה של הוראה בחוק ניירות-ערך, התשכ"ח-1968 )להלן - "חוק ניירות-ערך"( ממנה ניתן ללמוד על כוונת המחוקק לשלול את תחולת הדין המקומי ביחס לחברות הדואליות; וכן על ההנחה לפיה לא ייתכן כי הדין האמריקאי הוא מקל ביחס לדין הישראלי בשאלת האחריות, וזאת לאור הוראות סעיף 35יח' לחוק ניירות-ערך שעניינו בהבטחת ההגנה על ציבור המשקיעים.
במישור העובדתי - נקבעו בהחלטת האישור ממצאים לכאוריים לפיהם החברה ומנהליה היו מודעים, או למצער יכלו לצפות כי קיים סיכוי סביר לסטייה מהתחזית, וזאת כתוצאה ממספר עניינים )עסקאות בהודו בעלות שיעור רווח גולמי נמוך; אי-השלמת עסקאות בארצות-הברית בעלות שיעור רווח גולמי גבוה; ועוד(. בהחלטת האישור נמתחה בהקשר זה ביקורת חמורה על התנהלותה הדיונית של החברה. בכלל זה צוין כי החברה לא צירפה לכתבי הטענות תצהירים מטעם גורמים שנכחו בזמן אמת באירועים הרלבנטיים וכי היא לא זימנה אותם לעדות. בית- המשפט אף קבע בהחלטה כי גרסאות העדים מטעם החברה אינן מהימנות, בעוד שגרסת העד המומחה מטעם המבקש )פרופ' ירון זליכה( נמצאה אמינה, עקבית ומקיפה. לכן ולאור כל אלה, אישר בית-המשפט במסגרת החלטתו את בקשת האישור כמבוקש בה.
3. בבקשה הנוכחית עתרו המבקשים כי בית-המשפט יקיים דיון חוזר בהחלטה, וכי הוא ידחה את בקשת האישור שהוגשה כנגדם.
המבקשים מעלים בבקשה הנוכחית טענות נגד שני חלקי ההחלטה. לכן, לצורך דיון בבקשה, על בית-המשפט להידרש הן להכרעה במישור המשפטי בדבר הדין המהותי שחל על הפרת של כללי הדיווח; והן לממצאים העובדתיים וליישומם על הוראות הדין האמור, תוך בירור השאלה האם לפי הדין הזה ניתן לקבוע ולו לכאורה כי הוראותיו הופרו. משכך, גם אם ייקבע - בניגוד לקביעה בהחלטת האישור - כי הדין החל הינו הדין האמריקאי, יהיה מקום להוסיף ולברר האם יש לאשר את הבקשה בהתאם לדין זה ולעובדות כפי שהן נקבעו בהחלטת האישור.
יובהר כבר עתה כי אחד ההבדלים בין הדין האמריקאי לבין הדין הישראלי במישור כללי האחריות בקשר לדיווח מטעה, נוגע ל"יסוד הנפשי" הנדרש לצורך הטלת אחריות )שלגביו - כפי
שיפורט להלן - מקל הדין האמריקאי עם המפר יותר מאשר הדין הישראלי(. לכן, יהיה מקום ליישם את הממצאים שנקבעו בהחלטת האישור באשר להלך רוחם של הנתבעים בעת פרסום התחזיות, על היסוד הנפשי הנדרש לצורך הוכחתה של הפרה.
תמצית טענות הצדדים
תמצית טענות המבקשים
דין האחריות החל על בקשת האישור הינו הדין הזר
4. במוקד בקשת האישור ניצבת כאמור התחזית הפיננסית שפורסמה על-ידי החברה ביום 28.7.2014, במסגרת אחת משיחות המשקיעים השגרתיות שהיא עורכת מדי רבעון. תחזית זו, בדומה ליתר דיווחי החברה, נערכה לפי להוראות הדין האמריקאי, וזאת בהתאם להסדר הרישום הכפול מכוחו היא מדווחת.
5. לטענת המבקשים, תכליתן של הוראות הסדר הרישום הכפול היא לעודד תאגידים ישראליים להירשם למסחר בבורסה לניירות-ערך בתל-אביב במקביל למסחר בבורסה הזרה. המנגנון בו נקט המחוקק מעניק לחברות הבוחרות להירשם ברישום כפול הקלות - הן בשלב הרישום למסחר והן בשלב הדיווח השוטף. בהתאם להסדר הרישום הכפול, רשאיות החברות הדואליות לעשות שימוש במסמכי הגילוי שהוכנו עבור המסחר בשוק הזר, כתחליף מלא למסמכי הגילוי שנדרשים לפי הדין הישראלי. היינו, מכוחו של הסדר זה פטורות החברות הדואליות מדיווח לפי הדין הישראלי, וחלף זאת עליהן לעמוד בהוראות מערכת דינים אחת בלבד - הדין הזר.
6. לגישת המבקשים, מסקנתו של בית-המשפט בהחלטת האישור עומדת בסתירה חזיתית לתכליתו המוצהרת של הסדר הרישום הכפול - עידודן של חברות להירשם למסחר בישראל. לטענתם, בהתאם להסדר זה יש להחיל על חברות דואליות את הדין הזר בכללותו, הן לעניין רכיב הדיווח והן לעניין רכיב האחריות. לעניין זה הפנתה החברה להחלטות חברי המותב בעניין טאואר, ובעניין דמתי ]ת"צ 44775-02-16 כהן נ' טאואר סמיקונדקטור בע"מ )מיום 7.11.2017 ומיום 20.2.2018( )להלן - "עניין טאואר"( ובת"צ 28811-02-16 דמתי נ' מנקייד קורפוריישן ואח' )12.10.2017( )להלן - "עניין דמתי"([ ולהחלטת כב' השופטת גרסטל בעניין Verifone
11.9.2008( )להלן - "עניין( Verifone Holdings Inc. 'בת"צ 3912-01-08 שטרן נ[
Verifone"([. עוד צוין כי טענה זו עולה בקנה אחד גם עם נייר העמדה שפרסמה רשות ניירות- ערך בתגובה להחלטת האישור, ובו הובהר כי עמדת הרשות היא שכללי האחריות "עוקבים" אחרי כללי הדיווח.
7. זאת ועוד, לטענת המבקשים יישום החלטת האישור לפיה חברות דואליות כפופות לכללי האחריות הקבועים בדין הישראלי, עתיד להביא למציאות בלתי-אפשרית של חוסר הלימה בין אופי כללי הדיווח )הדין הזר( לבין אופי כללי האחריות )הדין הישראלי(.
לעניין זה הפנתה החברה גם להחלטת בית-המשפט העליון בערעור המאוחד על פסקי-הדין בעניין דמתי ובעניין טאואר, בה הביע בית-המשפט העליון את עמדתו התומכת בעמדת בתי- המשפט המחוזיים. לשיטת החברה, מדובר בהלכה מחייבת, בה אף הובהר כי "יש מקום לשקול תיקון חקיקתי שיבהיר את מצב הדברים בסוגיה הנדונה באופן מפורש".
8. נוכח האמור, סבורים המבקשים כי יש לדחות את הקביעה בהחלטת האישור לפיה המחוקק הביע כוונה להחיל על תאגידי חוץ את כללי האחריות הישראלים. לשיטת המבקשים קבלת עמדתם מתבקשת הן נוכח התכלית הניצבת בבסיס הסדר הרישום הכפול, והן נוכח הכרעות בתי-המשפט השונים - לרבות בית-המשפט העליון. בהקשר זה צוין כי הקביעה בהחלטת האישור אף מנוגדת להחלטה מוקדמת שפורסמה על ידי המותב עצמו במסגרת ההליך )מיום 15.4.2019(, ולפיה "יש בסיס לטענות שהחלת שתי מערכות דינים שונות על אותן נסיבות ואותם גורמים, נוגדים את תכליתו של הסדר הרישום הכפול לעודד חברות הרשומות למסחר בבורסות זרות להירשם למסחר בבורסה, ויש בה כדי לסרבל את הדיון ואף ליצור התנגשות דינים מקום שעל פי דין אחד יש להתיר פעולה בעוד על פי דין אחר אין להתיר את אותה הפעולה". מכוח החלטה זו ניתנה למבקש זכות לתיקון כתב התביעה מטעמו, ואף להגשת חוות- דעת לגבי הדין הזר - שאכן הוגשו ביום 23.9.2019.
מכוח החלת הדין האמריקאי יש לבטל את החלטת האישור ולדחות את בקשת האישור
9. המבקשים גורסים כי דינה של בקשת האישור המתוקנת שהגיש המשיב להיות מסולקת על הסף, וזאת משני טעמים:
האחד, המשיב הפר את החלטת בית-המשפט מיום 15.4.2019 מכוחה הוגשה על ידיו בקשת האישור המתוקנת. ההיתר שניתן לו בהחלטה זו היה לתקן את בקשת האישור אך ורק בסוגיית הדין הזר, וחרף זאת המשיב העלה בבקשתו המתוקנת מספר טענות נוספות לראשונה, באופן המהווה הרחבת חזית פסולה. השני, העובדה כי מחוות הדעת לעניין הדין האמריקאי שצירף המשיב לבקשתו המתוקנת עולה כי קיימת תקופת התיישנות מהותית מקוצרת ביחס לעילות הרלבנטיות, וכי תקופה זו חלפה שנים רבות לפני הגשת בקשת האישור המתוקנת. יתרה מכך, המומחה מטעם המשיב כלל לא ניסה לטעון כי התיישנות זו אינה חלה בנסיבות העניין.
המבקשים ציינו כי על רקע זה הוגשה על ידיהם בקשה לסילוק בקשת האישור המתוקנת על הסף. לאחר שהוגשו בה תשובות הצדדים, קבע בית-המשפט בהחלטה מיום 24.2.2020 כי "משהוגשו הבקשה לאישור המתוקנת, הסיכומים, הבקשה לסילוק על הסף והתשובות לה, נראה כי הבקשה לאישור בשלה למתן הכרעה". על כן, נטען כי בקשת הסילוק כלל לא נדונה לגופה, קל וחומר שלא במעמד הצדדים, ובית-המשפט פרסם החלטה בבקשת האישור ב"מעמד צד אחד".
בית-המשפט שגה בעת יישום הדין הישראלי
10. למעלה מן הצורך לשיטתם, התייחסו המבקשים גם לאופן יישום הדין הישראלי בהחלטת האישור. לגישתם, התחזית נושא ההליך שעריכתה היא מסובכת ביותר, לא ניתנה ביחס למדד פיננסי אחד או ביחס לעסקה ספציפית. מדובר, כך נטען, בתחזית ביחס לכלל הכנסותיה של החברה במהלך הרבעון השלישי של שנת 2014 בהיקף של למעלה מ-100 מיליון דולר.
במסגרת תחזית זו צפתה החברה שיפור בהכנסותיה במהלך הרבעון, וכן שיפור בשיעור הרווח הגולמי, וזאת תוך הסתייגות כי השיפור האמור לא יעלה על 30%. בתום הרבעון התברר כי החברה אכן צדקה בתחזיותיה והציגה שיפור דרמטי בהכנסותיה, וכי הייתה מגמת שיפור מובהקת גם בכל יתר המדדים הפיננסיים המהותיים, לרבות הרווח הגולמי האבסולוטי. לשיטת המבקשים, החברה אף צדקה ביחס למגמת השיפור בשיעור הרווח הגולמי, אולם שיפור זה לא התרחש ברבעון בו פורסמה התחזית )בו הוצגה ירידה של 1% בשיעור הרווח הגולמי( אלא ברבעונים העוקבים לו.
11. נוכח נתונים אלה, סבורים המבקשים כי בקשת האישור מבוססת על חוכמה שבדיעבד, הנסמכת כולה על העובדה כי התחזית לא התממשה במלואה בדיוק באופן ובמועד שהוערכו מלכתחילה. זאת, חרף העובדה כי מדובר בהחמצות מינוריות לכאורה שנבעו מאירועים חיצוניים ובלתי- צפויים. המבקשים ציינו כי בכל שיחות הוועידה שהחברה מקיימת, היא נוהגת להדגיש את המורכבות הרבה של תחזיותיה, את הסיכונים הנלווים ואת אי-הוודאות הכרוכה בהתממשות התחזית. כל זאת, בהלימה לדרישות הדין האמריקאי ולרגולציה הרלבנטית.
12. עוד נטען, כי לא ניתן לנטרל את מרכיב שיקול-הדעת בעריכת תחזית מעין זו, שכתוצאה ממנו לא ניתן לצפות לדיוק מקסימלי. במובן זה יש להבחין לשיטת המבקשים, בין השפעה שלילית מינורית לבין השפעה שלילית מהותית, שהיא המקימה חובת דיווח. משכך, ולא בכדי, לא הוגשה נגד החברה תביעה מקבילה בארצות-הברית בגין תחזיותיה השונות.
13. זאת ועוד, נטען כי אין לקבל את הממצא בהחלטת האישור לפיו החברה "ידעה ברמת סבירות על הזמנות נוספות מהודו שהיה בהן כדי להפחית את הרווח הגולמי ומנגד היא ידעה ברמת סבירות שהזמנות מאמריקה הלטינית לא יבוצעו". מסקנה זו מבוססת על חוכמה בדיעבד ומנוגדת למציאות בה נאלצת החברה להפעיל את שיקול-דעתה ולקבוע אומדנים ביחס לסיכויי השלמת העסקאות השונות, ולגזור מהם את תחזיתה.
לעניין זה נטען כי העובדה שקיימת רק "סבירות לידיעה" ולא ודאות, מעידה ממילא על כך שלא ניתן היה לשלול את ההגנה הסטטוטורית העומדת לחברה, וזאת אף מכוח הדין הישראלי. לשיטת החברה, לא ניתן למצוא בהחלטת האישור כל קביעה כי הנתונים הפיננסיים חייבו מסקנה אחרת, ובהתאם אף המומחה מטעם המשיב לא הגיע למסקנה כי ניתן לשלול את תחולת הגנת "המידע צופה פני העתיד".
התעלמות מהמסד העובדתי המפורט שהציגה החברה
14. נוסף על כל אלה נטען, כי בית-המשפט גם התעלם מהמסד העובדתי המפורט שהציגו המבקשים, בפרט לעניין שורת עסקאות שנותחו בהחלטה:
עסקת Govent - בית-המשפט ניתח עסקה זו תוך התעלמות מכך שמדובר בהזמנה אשר יוצרה בפועל ונשלחה ללקוח במלואה כבר במהלך הרבעון השלישי, אולם לא ניתן היה להכיר בהכנסה בגינה בהתאם לכללי החשבונאות. העובדה כי ההכרה בהכנסה זו נעשתה מיד ברבעון העוקב, מלמדת כי הערכת החברה בדבר התממשות העסקה הייתה, למצער, מתקבלת על הדעת. כן נטען כי החברה הציגה תכתובות מזמן אמת מהן עולה כי התנאי המתלה לגביו טען המבקש כי הוביל להחמצת התחזית, נפתר עוד באותו הרבעון - ואי-ההכרה בהכנסה נבעה מתנאי מתלה אחר.
עסקת Bharti - הערכתה הריאלית של החברה לגבי היקף הייצור הפוטנציאלי של המוצר החדש שלה נוכח המגבלות התפעוליות, הביאה אותה להניח כי היא לא תעמוד בייצור חלק הארי של ההזמנות במהלך הרבעון השלישי. רק במהלך הרבעון השלישי, היינו לאחר מתן התחזית, עלה בידי החברה לספק חלק ניכר מההזמנות ולהכיר בהכנסה. עמדה זו לא זכתה לביטוי במסגרת החלטת האישור.
עסקת RJIL - המשיב טען כי בבוקר בו ניתנה התחזית, היו בידי החברה נתונים מעודכנים בקשר עם עסקה זו בלבד. לגישת המבקשים, מדובר בהרחבת חזית שהועלתה לראשונה בשלב מאוחר של ההליך, מבלי שהיא נתמכה בחוות-דעת המומחה החשבונאי מטעמו של המשיב. לגופו של עניין, נטען כי מעדותם של סמנכ"ל הכספים והמומחה מטעם החברה עולה כי מדובר
בנתונים גולמיים ולא מעובדים שלא ניתן היה לשקללם כלל בתחזית לפני בדיקתם, וזאת בתהליך שאורך כשבועיים ימים. עוד נטען, כי ממילא השפעתו של נתון זה הייתה מוגבלת ל- 0.3% בלבד.
תמצית טענות המשיב
בית-המשפט העליון קבע כי סוגיית הדין החל לא תכריע
15. לשיטת המשיב, המחלוקת בבסיס הליך זה היא מחלוקת עובדתית הנוגעת לאופן פעילותם של נושאי המשרה בחברה והאם הוא עולה כדי תרמית. משום כך קבע גם בית-המשפט העליון כי סוגיית הדין החל לא תהווה מחסום בפני המשיב, שכן אם יוכח כי החברה פרסמה ביודעין הצהרות שגויות, נושאי המשרה לא יוכלו ליהנות מההגנות הקבועות בדין האמריקאי )וקל וחומר שלא בישראלי(.
עוד צוין לעניין זה, כי בהליך דנא קיימת חוות-דעת לדין הזר שהגיש המשיב, וככל שייקבע כי יש בכך צורך - ניתן לברר את סוגיית הדין החל גם בשלב בירור התביעה לגופה. מכל מקום, אין בכך כדי לגרוע מהחלטת האישור נוכח ממצאיה העובדתיים החמורים כנגד החברה ונושאי המשרה בה.
הוכח כי החברה פרסמה הצהרות שקריות ביודעין
16. המשיב טוען כי לצורך בירור העובדות התנהל בבקשת האישור הליך מורכב ורחב, התאפשר לו לעיין במסמכים שונים של החברה ונחקרו עדים ומומחים שונים. בית-המשפט קבע בהחלטת האישור לגבי העדים מטעם המבקשים, כי הם "עוררו אצלו אי-אמון בגרסאות הכבושות וההסברים המאוחרים" ]פס' 32[. מנגד נמצא פרופ' זליכה, המומחה מטעם המשיב, כעד אמין ומהימן. קביעה זו בהחלטת האישור מלמדת על הגישה המתחמקת, נעדרת השקיפות והבלתי אמינה בה נקטו החברה ונושאי המשרה בה לאורך ההליך כולו. כן צוין כי הבקשה לקיום דיון חוזר מגלמת למעשה טענות שכבר עמדו בפני בית-המשפט בדיון בבקשת האישור, ואשר נדחו במסגרת ההחלטה.
17. המשיב הבהיר כי בסמוך להנפקה של יולי 2014 הציגו החברה ומנהליה פרסומים וולונטריים במסגרת שיחת ועידה שהתקיימה עם המשקיעים, לפיהם החברה צופה שיפור ברווחיות הגולמית ברבעון השלישי וברבעון הרביעי. חשיבותם של מצגים אלה מקבלת משנה תוקף לשיטתו, נוכח העובדה כי הם מבוססים על צבר ההזמנות שהיה בידי החברה באותה עת, ולא מדובר בציפייה בלתי-מבוססת.