18. בהמשך לכך, ביום 30.7.2014 פרסמה החברה עדכון לתשקיף מדף ובמסגרתו הצעה לציבור. כמו כן, ביום 30.9.2014 פרסמה החברה דיווח מיידי על אודות הזמנות המשך שקיבלה מלקוח מוביל, והיא אף טרחה לציין כי הזמנות אלה מביאות את ההזמנות מאותו לקוח לסך כולל של 50 מיליון דולר. בכך הציגה החברה מצג שווא בעל שתי פנים - האחת, כי אין מקום לעדכן את התחזית שהיא פרסמה קודם לכן; והשנייה, כי ניתן לצפות למגמה חיובית בעסקיה.
19. אולם, בחלוף שלושה חודשים בלבד מגיוס הכספים התבררה התמונה האמיתית - ולפיה הכנסות החברה עמדו בתחזית, אולם שיעור הרווחיות הגולמית ירד )לעומת התחזית על-פיה הוא יעלה בשיעור של עד 30%(. זאת ועוד, בשיחת ועידה שקיימה החברה בסמוך לפרסום אותם הדוחות הכספיים, הודיע סמנכ"ל הכספים כי החברה צופה ששיעור הרווחיות הגולמית ברבעון הרביעי צפוי להיות אף נמוך יותר.
לגישת המשיב, החברה ניסתה להמעיט במשמעות הפער שבין מצגיה לבין ביצועיה בפועל, בטענה כי מדובר בפרמטר יחיד בלבד )הרווחיות הגולמית(. אולם, כך צוין, אחוז הרווח הגולמי הציג כביכול היפוך מגמה, קרי הבדל בין רבעון המסתיים ברווח תפעולי לבין כזה המסתיים בהפסד תפעולי.
20. המשיב הוסיף כי ניתן ללמוד על משמעות החמצת התחזית מתגובת השוק. כך, ביום פרסום הנתונים אירעה צניחה מיידית בשווי המניה, שלאורה הודיעה הנהלת החברה כי בכוונתה לשנות את האסטרטגיה הניהולית בכל הנוגע לתמהיל העסקאות )בחירה בעסקאות בעלות שיעור רווח גולמי גבוה יותר(. הודעה זו עולה לשיטת המשיב כדי הודאת בעל-דין.
21. עוד מציין המשיב לעניין זה, כי אין מדובר בפרמטר יחיד, שכן בין פרמטר זה לפרמטרים אחרים קיימים יחסי תלות. כך, אי-עמידה בפרמטר שיעור הרווחיות הגולמית נבע למעשה מהעמידה של החברה בפרמטר אחר - פרמטר ההכנסות. החברה בחרה להתקשר בעסקאות שהיו צפויות אמנם להגדיל את סך הכנסותיה, אך להקטין את שיעור הרווח הגולמי שלה.
בהקשר זה נטען כי יש לדחות את טענות החברה כאילו תחזיותיה התגשמו באיחור, מאחר שהן עולות כדי הרחבת חזית פסולה. לגופו של עניין, הטענות סותרות את גרסת החברה עצמה בדבר שינוי אסטרטגיה בתום שנת 2014, כמו גם את שיחת הוועידה שנערכה בחודש אוקטובר 2014. לעניין זה הפנה המשיב גם לקביעה בהחלטת האישור לפיה התחזית התייחסה לרבעון השלישי והרביעי לשנת 2014. לכן אף אם התחזית אכן התגשמה באיחור, מדובר בהטעיה.
22. לגישת המשיב, העובדה שהחברה לא הצליחה להסביר את הפער בין התחזיות לתוצאות בפועל; כמו גם המסקנות מהמידע שנחשף במסגרת ההליך )לרבות בחקירות העדים(, מעידות כי אין מדובר במידע צופה פני עתיד "רגיל", אלא בפרסום הצהרות שווא ביודעין. לכך יש להוסיף את הודאתו של סמנכ"ל הכספים בחברה, ממנה עולה כי החברה הציגה מצגים למשקיעים בשיחת הוועידה בידיעה כי הם אינם משקפים את הנתונים העדכניים המצויים בידיה. המשיב הוסיף כי ההגנה שהעמידה החברה סובלת משלל קשיים מהותיים, ובכלל זה העדרם של תצהירים מפי אנשים שכיהנו בזמן אמת בחברה ועסקו בתחומים הרלבנטיים.
23. המבקשים הציגו חוות-דעת מומחה של רו"ח פניגשטיין, שנועדה להסביר את הפער שנחשף בין תחזיות החברה לבין תוצאותיה בפועל. בחוות דעת זו הוצגו שלוש שאלות מקצועיות שהמשיב התייחס אליהן.
האחת, האם בהינתן צבר הזמנות קיים של שני רבעונים במועד עריכת התחזית לרבעון השלישי, ניתן לדעת "בוודאות" את שיעור הרווח הגולמי ברבעון זה. לשיטת המשיב, מדובר בשאלה שאינה רלבנטית. המשיב סבור, כפי שנקבע גם בהחלטת האישור, כי השאלה הנכונה הייתה האם ניתן היה, בהינתן אותו מידע שהיה בידי החברה, להציג את התחזית שהוצגה; והאם החברה פרסמה ביודעין מידע שאינו מבוסס על הנתונים שהיו בידיה ואינו נגזר מהם. לגישת המשיב הוכח כי התשובה לכך היא בחיוב.
השנייה, היא האם תחזית הרווח הגולמי הייתה סבירה לאור המידע שהיה בידי החברה כשהיא ניתנה. לשיטת המשיב, רו"ח פניגשטיין לא התמודד עם שאלה זו בחוות-דעתו, אלא הניח כי התשובה עליה חיובית. הטיעון בדבר תהליך סדור שקיימה החברה הוכח, לגישת המשיב, כשגוי. לעניין זה הפנה המשיב לחלק זה מחוות-דעתו של פרופ' זליכה שצוטט בהחלטת האישור, שלצדו נכתב -"דברים כדרבנות".
והשלישית, מהם הגורמים האפשריים שהביאו לירידה במחיר המניה לאחר פרסום תוצאות הרבעון השלישי. לעניין זה נטען כי גם רו"ח פניגשטיין נאלץ להודות שחשיפת תוצאות החברה היא שהביאה לירידת שווי מניותיה. עוד צוין כי בהחלטת האישור הובהר כי בית-המשפט לא קיבל את חוות-דעתו של רו"ח פניגשטיין לגבי קיומם של גורמים בלתי-צפויים שהם האחראים לחלק הארי של הסטייה מתחזית הרווח הגולמי.
24. המשיב טוען עוד כי מהמידע שהועבר לעיונו בהליך, עולה כי במועד פרסום התחזית היה לחברה מידע עדכני המפריך את תוכנה, וכי חרף זאת היא פרסמה את התחזית תוך הטעיה של ציבור המשקיעים. כך, החברה צמצמה את תחזית ההכנסות מהודו )שבצדן רווחיות גולמית נמוכה(,
חרף העובדה כי הנתונים שהיו לה העידו על הטיה מוגברת של המכירות לכיוון הודו ובכלל זה הזמנות קיימות. מנגד, החברה הביאה בחשבון עסקאות מאזורים גאוגרפיים רווחיים יותר, שהיה ידוע כי לא יתבצעו )למצער לא ברבעון השלישי(. כך ביקשה החברה לעמוד ביעד ההכנסות מצד אחד, ומהצד השני להציג מצג של עליית שיעור הרווח הגולמי.
זאת ועוד, המשיב אף מפנה לעדותו של המצהיר מטעם המבקשים ממנה עולה לכאורה כי במועד פרסום התחזית היו בפני החברה נתונים מעודכנים שסתרו את התחזית, וחרף זאת התחזית הסתמכה על נתונים שסופקו שבועיים קודם-לכן.
25. המשיב התייחס בפירוט להסברים שניתנו על ידי המבקשים להחמצת התחזית:
עסקת Govent - המשיב טוען כי הוכח שלא היה מקום לכלול עסקה זו בתחזית החברה ערב ההנפקה. הכללתה בתחזית נועדה להציג שיעור רווחיות גבוה יותר, ועל-כן היא עולה כדי תרמית. לעניין זה מפנה המשיב להחלטת האישור בה הובהר כי גרסת החברה בנושא זה השתנתה מספר פעמים לאורך ההליך.
עסקת Bharti - המשיב טוען כי הוכח שהיה על החברה להציג תחזית הכנסות גבוהה יותר בקשר לעסקה זו שנערכה עם לקוח מהודו, וכפועל יוצא להוריד את שיעור הרווח הגולמי. זאת ועוד, לשיטת המשיב מעסקה זו נובע כי החברה פעלה כדי להסתיר את היחס ההפוך בין עליית המכירות בהודו לבין ירידת הרווחיות הגולמית, ואת העובדה שהחברה נקטה בפעולות לא רציונליות מבחינה כלכלית כדי לעמוד בתחזית המכירות. המשיב סבור כי טענות המבקשים בבקשה הנוכחית אינן מחדשות לעומת הטענות שהועלו בהליך ואשר נדחו בהחלטת האישור.
עסקת RJIL - גם ביחס לעסקה זו )עם לקוח הודי נוסף(, עברו טענות החברה שינויים רבים לאורך ההליך. כך, בתשובתה המקורית של החברה, עסקה זו כלל לא הוזכרה ורק בהמשך ההליך ניסתה החברה להסיט אליה את תשומת-הלב. המשיב סבור כי גרסת החברה לעניין עסקה זו קרסה במהלך הליך ההוכחות שהתקיים בדיון בבקשת האישור.
26. אשר לטענת המבקשים כי בית-המשפט לא התייחס למסד העובדתי שנטען על ידיהם, מדגיש המשיב כי מדובר בניסיון להפוך את היוצרות. כך, בהליך מנעה החברה העברת מידע לידי המשיב, והיא השיבה לגוף העניין רק כאשר העובדות נחשפו.
סוגיית הדין החל אינה מסייעת לחברה
27. לבסוף טוען המשיב כי סוגיית הדין החל לא תוכל "להושיע" את החברה. המשיב הדגיש כי בפני בית-המשפט עומדת חוות-הדעת מטעמו לעניין הדין הזר שלא נסתרה על-ידי החברה. כאשר הוגשה בקשת האישור המתוקנת מטעמו, החברה בחרה שלא להגיש תשובה מתוקנת לבקשת האישור ולצרף חוות-דעת לדין הזר. אדרבא, החברה דווקא ביקשה להוציא את חוות-הדעת של פרופ' ליכט שהיא הגישה בשלב מוקדם יותר בהליך.
משהחברה החליטה שלא להגיש תשובה לבקשת האישור המתוקנת, סבור המשיב כי היא מושתקת ומנועה מלטעון כי החלטת האישור ניתנה מבלי לקבל את עמדתה. זאת, בפרט נוכח העובדה כי לאחר הגשת בקשת האישור המתוקנת הגישה החברה בקשה לסילוק על הסף.
28. יתרה מכך, המשיב סבור כי סוגיית הדין החל על חברות דואליות לא הוסדרה באופן מחייב וחד- משמעי - לא בחקיקה ולא בהלכה מחייבת. הוראות הסדר הרישום הכפול אינן קובעות דבר ביחס לסוגיית האחריות, וניתן ללמוד על כך גם מהתיקון לחוק המוצע על-ידי רשות ניירות- ערך. הצעת תיקון זו מעלה כי הסוגיה טרם הוסדרה די הצורך. באופן דומה, עולה גם מהחלטות בית-המשפט העליון לרבות בעניין דנא, כי סוגיית הדין החל על כללי האחריות בהקשר של חברות דואליות טרם הוכרעה.
29. לשיטת המשיב וכפי שעולה גם מהחלטת האישור, תחולת הדין הישראלי בסוגיית האחריות לא נשללה בנסיבות המקרה דנן, והכרעתו של בית-המשפט בהחלטה ניתנה על בסיס נסיבותיו של מקרה זה. זאת ועוד, כפי שהודגש בהחלטת האישור, במקרה דנן - בניגוד להחלטות הקודמות של שופטי המחלקה הכלכלית - כל הנתבעים הם ישראלים, ועל כן הם אינם חסינים מפני תחולת הוראות הדין הישראלי, והם מוחזקים כמי שיודעים את תוכנו. מאחר שמדובר בחברה ישראלית, החלת הדין הזר לעניין אופן הדיווח אינו מקנה חסינות מפני אחריות בגין הפרת חובות אחרות.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה
30. ביום 25.1.2022 הודיע היועץ המשפטי לממשלה על התייצבותו להליך בשל ההשפעה הרוחבית שעשויה להיות להכרעה בו על פעילות הבורסה בישראל, ובה בעת הוגשה עמדה מטעמו שגובשה יחד עם הרשות לניירות ערך.
היועץ המשפטי לממשלה סבור כי הקביעות בהחלטת האישור אינן עולות בקנה אחד עם תכלית הסדר הרישום הכפול, ולפיכך הן צפויות ליצור כפילויות וסתירות ביחס לדין החל על החברות הדואליות.
31. בפתח עמדתו, עומד היועץ המשפטי לממשלה על הליך חקיקת הסדר הרישום הכפול ועל התכליות אותן ביקש ההסדר לקדם. כך מציין היועץ המשפטי לממשלה כי מטרת הסדר הרישום הכפול הייתה להרחיב את מספר ומגוון החברות הנסחרות בבורסה בתל אביב, באופן שיגדיל את נפחי המסחר בה.
לצד תכלית זו עמדה תכלית נוספת - והיא הגנה על ציבור המשקיעים. בהקשר זה פורט, כי הנחת המחוקק הייתה כי הגנת ציבור המשקיעים בישראל תושג באמצעות ייחוד הסדר הרישום הכפול לבורסות מהשורה הראשונה בעולם, שבעניינן הוכרע מפורשות כי הדינים החלים על חברות הרשומות בהן מגנים באופן נאות על ציבור המשקיעים בישראל.
32. למעשה, הסדר הרישום הכפול נחקק מתוך כוונה לצמצם למינימום את רמת ה"חיכוך" של החברות הדואליות עם הדין הישראלי, תוך שמירה על הדין הזר כדין העיקרי החל על התאגיד. בהיבט חובת הגילוי, נסוג הדין הישראלי באופן כמעט מוחלט מפני הדין הזר, כאשר תוספות גילוי מכוח הדין הישראלי עשויות להידרש במקרים מיוחדים כמעטפת לגילוי הניתן מכוח הדין הזר.
33. היועץ המשפטי לממשלה מדגיש כי חרף סמכויות הפיקוח הקיימות לרשות ניירות ערך על עמידת החברות הדואליות בהוראות הגילוי שבדין הזר מכוח הסדר הרישום הכפול, השימוש שנעשה בהן בפועל הוא מצומצם ביותר.
לשיטת היועץ המשפטי לממשלה, שימוש מצומצם זה נעשה במודע מתוך הכרה כי הסדר הרישום הכפול מבוסס על התפיסה שהחברות הדואליות מפוקחות על-ידי רגולטור זר המתמחה בפיקוח על קיום הדין הזר, וכי הטלת משטר פיקוחי כפול יהווה נטל שיאיין את מטרות הסדר הרישום הכפול והתכלית שלשמה הוא נוצר - עידוד ופיתוח שוק ההון הישראלי.
בהינתן שהסדר הרישום הכפול מבוסס על ההנחה כי חובות הגילוי שיחולו על החברות הדואליות הן מכוח הדין הזר, וכי לא יושתו עליהן חובות נוספות הקבועות בדין הישראלי - היועץ המשפטי לממשלה סבור כי החלת כללי האחריות הישראליים, קרי נסיגה מהנחת המוצא לחקיקת ההסדר, תביא בהסתברות גבוהה למחיקתן של חברות דואליות ממסחר.
34. על כן, היועץ המשפטי לממשלה גורס כי יש לפרש את הסדר הרישום הכפול באופן שהולם את כוונת המחוקק להקל עם החברות ששוקלות לרשום את ניירות-הערך שלהן למסחר גם בתל- אביב ולהחיל את כללי האחריות לפי הדין הזר החל על הבורסה הנוגעת לעניין.
בכך, יוגשמו תכליותיו של הסדר הרישום הכפול בהקשר של כללי האחריות החלים על דיווחיהן של החברות הדואליות: מחד גיסא, משקיעים ישראלים לעמוד על זכויותיהם ולהגיש תביעות )בבית-משפט בישראל( בגין נזקים שנגרמו להם כתוצאה מדיווחים מטעים; ומאידך גיסא, לא יוטל נטל כפול על החברות הדואליות בדמות החלה מקבילה של כללי אחריות השייכים לשתי שיטות משפט שונות.
35. לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, הגישה לפיה יש להחיל את כללי האחריות הישראלים סותרת באופן חזיתי את תכליותיו של הסדר הרישום הכפול, וקבלתה עלולה לגרום לנזק ממשי ממספר טעמים:
האחד, קבלתה תביא להחלה מקבילה של שתי מערכות דינים שונות לעניין כללי האחריות להן כפופות החברות הדואליות. מכאן שחברה דואלית עשויה להיות חשופה הן לתביעה של משקיעיה הזרים לפי כללי האחריות הזרים והן לתביעה של משקיעיה הישראלים לפי כללי האחריות הישראליים - וזאת בשל אותו אירוע ודיווח ממש.
השני, כללי האחריות אינם כללים טכניים, אלא כללים מהותיים אשר משתנים בין הדינים השונים. כך, ייתכנו הבדלים בין היסודות הנדרשים להטלת אחריות בגין פרט מטעה בשוק המשני בדין הישראלי לבין היסודות הנדרשים לכך בדין הזר.
השלישי, קיים קושי לנתק בין כללי הגילוי לבין כללי האחריות, והם למעשה ניזונים זה מזה. חברות המבקשות לעמוד בדרישות הדין חייבות להתייחס לכללי הגילוי ולכללי האחריות כאחד, ושילובם של כללים משיטות משפט שונות עשויה ליצור מציאות משפטית מורכבת.
והרביעי, כללי האחריות מכתיבים את התנהלותה של חברה בנוגע לדיווחיה. לא מן הנמנע כי טרם פרסום תחזית על אודות התפתחות צפויה בעסקיה, תבחן החברה את החשיפה המשפטית הפוטנציאלית הצפויה לה כתוצאה מכך. ההבדל בין כללי האחריות עשוי להשפיע על תהליך קבלת ההחלטות, הן לגבי עצם הדיווח והן לגבי תכניו.
36. נוכח האמור, עמדתו העקרונית של היועץ המשפטי לממשלה היא כי כללי האחריות "עוקבים" אחרי כללי הדיווח, כלומר כי כללי האחריות החלים על חברות דואליות בגין הפרה של כללי הגילוי הזרים הם כללי האחריות הזרים, וזאת ללא תלות בשאלת החוק הספציפי שעליו נסמכת
עילת התביעה. מנגד, כללי האחריות החלים על חברות דואליות בגין הפרה של כללי הגילוי הישראליים הם כללי האחריות המקומיים.
לשיטת היועץ המשפטי לממשלה, אימוץ גישה פרשנית זו יביא להחלה ברורה של כללי אחריות ביחס לכל דיווחיהן של החברות הדואליות, לרבות במקרים החריגים בהם דיווחים אלה כוללים תוספות גילוי ישראליות. לצד זאת, פרשנות זו מונעת תחולת יתר או תחולת חסר של כללי האחריות, ולפיכך היא תואמת את הרוח והתכלית של הסדר הרישום הכפול.
37. היועץ המשפטי לממשלה מדגיש כי אף לו כללי האחריות הזרים מספקים הגנה מצומצמת מזו המעוגנת בדיני האחריות בישראל, לא היה בכך כדי לגרוע מעמדתו. זאת מפאת העובדה שעמדה במהות הסדר הרישום הכפול, כי הדינים החלים על חברות בבורסות מסוימות - כמכלול שלם - מספקים הגנה נאותה למשקיעים.
38. חרף הקושי שגישתו עשויה להציב ביחס להגשת תביעות כנגד חברות דואליות בישראל, היועץ המשפטי לממשלה סבור כי לא מדובר בנטל עודף שירתיע תובעים פוטנציאליים מהגשתן. זאת כאשר התובעים ממילא נדרשים להגיש חוות-דעת מומחה לדין הזר על-מנת להוכיח את כללי הגילוי הזרים.
39. לבסוף, היועץ המשפטי לממשלה מציין כי בימים אלה מקודם תיקון חקיקה שיעגן את עמדת בתי-המשפט המחוזיים עד להחלטת האישור. הצעת תיקון החקיקה פורסמה להערות הציבור בתחילת חודש פברואר 2021 ואושרה על-ידי מליאת רשות ניירות ערך בחודש מאי 2021 - עובר לפרסום החלטת האישור. כפי שהוסבר בהצעת תיקון החקיקה, היועץ המשפטי לממשלה סבור אף הוא כי מדובר בתיקון חקיקה מבהיר בלבד, שאין בו כדי לשנות את מסקנת בתי המשפט בדבר אי תחולתם של דיני האחריות בישראל, אלא רק לעגנה בבירור.
דיון והכרעה
40. לצורך הכרעה בבקשה הנוכחית יש להידרש הן לשאלת הדין החל והן לשאלת יישומו. קביעה לפיה הדין החל הוא הדין הזר, איננה מייתרת את הדיון בשאלת נפקות יישומו של דין זה על העובדות כפי שהן נקבעו בהחלטת האישור.
לכן, מבנה הדיון יהיה כדלהלן: ראשית, נידרש לשאלה מהו הדין החל על הסוגיות נושא בקשת האישור מכוח הסדר הרישום הכפול הקבוע בפרק ה'3 לחוק ניירות-ערך. זאת כאשר מדובר בחברה דואלית שהתאגדה בישראל הרשומה למסחר בבורסה לניירות-ערך בתל-אביב ובבורסת