שיפורט להלן - מקל הדין האמריקאי עם המפר יותר מאשר הדין הישראלי(. לכן, יהיה מקום ליישם את הממצאים שנקבעו בהחלטת האישור באשר להלך רוחם של הנתבעים בעת פרסום התחזיות, על היסוד הנפשי הנדרש לצורך הוכחתה של הפרה.
תמצית טענות הצדדים
תמצית טענות המבקשים
דין האחריות החל על בקשת האישור הינו הדין הזר
4. במוקד בקשת האישור ניצבת כאמור התחזית הפיננסית שפורסמה על-ידי החברה ביום 28.7.2014, במסגרת אחת משיחות המשקיעים השגרתיות שהיא עורכת מדי רבעון. תחזית זו, בדומה ליתר דיווחי החברה, נערכה לפי להוראות הדין האמריקאי, וזאת בהתאם להסדר הרישום הכפול מכוחו היא מדווחת.
5. לטענת המבקשים, תכליתן של הוראות הסדר הרישום הכפול היא לעודד תאגידים ישראליים להירשם למסחר בבורסה לניירות-ערך בתל-אביב במקביל למסחר בבורסה הזרה. המנגנון בו נקט המחוקק מעניק לחברות הבוחרות להירשם ברישום כפול הקלות - הן בשלב הרישום למסחר והן בשלב הדיווח השוטף. בהתאם להסדר הרישום הכפול, רשאיות החברות הדואליות לעשות שימוש במסמכי הגילוי שהוכנו עבור המסחר בשוק הזר, כתחליף מלא למסמכי הגילוי שנדרשים לפי הדין הישראלי. היינו, מכוחו של הסדר זה פטורות החברות הדואליות מדיווח לפי הדין הישראלי, וחלף זאת עליהן לעמוד בהוראות מערכת דינים אחת בלבד - הדין הזר.
6. לגישת המבקשים, מסקנתו של בית-המשפט בהחלטת האישור עומדת בסתירה חזיתית לתכליתו המוצהרת של הסדר הרישום הכפול - עידודן של חברות להירשם למסחר בישראל. לטענתם, בהתאם להסדר זה יש להחיל על חברות דואליות את הדין הזר בכללותו, הן לעניין רכיב הדיווח והן לעניין רכיב האחריות. לעניין זה הפנתה החברה להחלטות חברי המותב בעניין טאואר, ובעניין דמתי ]ת"צ 44775-02-16 כהן נ' טאואר סמיקונדקטור בע"מ )מיום 7.11.2017 ומיום 20.2.2018( )להלן - "עניין טאואר"( ובת"צ 28811-02-16 דמתי נ' מנקייד קורפוריישן ואח' )12.10.2017( )להלן - "עניין דמתי"([ ולהחלטת כב' השופטת גרסטל בעניין Verifone
11.9.2008( )להלן - "עניין( Verifone Holdings Inc. 'בת"צ 3912-01-08 שטרן נ[
Verifone"([. עוד צוין כי טענה זו עולה בקנה אחד גם עם נייר העמדה שפרסמה רשות ניירות- ערך בתגובה להחלטת האישור, ובו הובהר כי עמדת הרשות היא שכללי האחריות "עוקבים" אחרי כללי הדיווח.
7. זאת ועוד, לטענת המבקשים יישום החלטת האישור לפיה חברות דואליות כפופות לכללי האחריות הקבועים בדין הישראלי, עתיד להביא למציאות בלתי-אפשרית של חוסר הלימה בין אופי כללי הדיווח )הדין הזר( לבין אופי כללי האחריות )הדין הישראלי(.
לעניין זה הפנתה החברה גם להחלטת בית-המשפט העליון בערעור המאוחד על פסקי-הדין בעניין דמתי ובעניין טאואר, בה הביע בית-המשפט העליון את עמדתו התומכת בעמדת בתי- המשפט המחוזיים. לשיטת החברה, מדובר בהלכה מחייבת, בה אף הובהר כי "יש מקום לשקול תיקון חקיקתי שיבהיר את מצב הדברים בסוגיה הנדונה באופן מפורש".
8. נוכח האמור, סבורים המבקשים כי יש לדחות את הקביעה בהחלטת האישור לפיה המחוקק הביע כוונה להחיל על תאגידי חוץ את כללי האחריות הישראלים. לשיטת המבקשים קבלת עמדתם מתבקשת הן נוכח התכלית הניצבת בבסיס הסדר הרישום הכפול, והן נוכח הכרעות בתי-המשפט השונים - לרבות בית-המשפט העליון. בהקשר זה צוין כי הקביעה בהחלטת האישור אף מנוגדת להחלטה מוקדמת שפורסמה על ידי המותב עצמו במסגרת ההליך )מיום 15.4.2019(, ולפיה "יש בסיס לטענות שהחלת שתי מערכות דינים שונות על אותן נסיבות ואותם גורמים, נוגדים את תכליתו של הסדר הרישום הכפול לעודד חברות הרשומות למסחר בבורסות זרות להירשם למסחר בבורסה, ויש בה כדי לסרבל את הדיון ואף ליצור התנגשות דינים מקום שעל פי דין אחד יש להתיר פעולה בעוד על פי דין אחר אין להתיר את אותה הפעולה". מכוח החלטה זו ניתנה למבקש זכות לתיקון כתב התביעה מטעמו, ואף להגשת חוות- דעת לגבי הדין הזר - שאכן הוגשו ביום 23.9.2019.
מכוח החלת הדין האמריקאי יש לבטל את החלטת האישור ולדחות את בקשת האישור
9. המבקשים גורסים כי דינה של בקשת האישור המתוקנת שהגיש המשיב להיות מסולקת על הסף, וזאת משני טעמים:
האחד, המשיב הפר את החלטת בית-המשפט מיום 15.4.2019 מכוחה הוגשה על ידיו בקשת האישור המתוקנת. ההיתר שניתן לו בהחלטה זו היה לתקן את בקשת האישור אך ורק בסוגיית הדין הזר, וחרף זאת המשיב העלה בבקשתו המתוקנת מספר טענות נוספות לראשונה, באופן המהווה הרחבת חזית פסולה. השני, העובדה כי מחוות הדעת לעניין הדין האמריקאי שצירף המשיב לבקשתו המתוקנת עולה כי קיימת תקופת התיישנות מהותית מקוצרת ביחס לעילות הרלבנטיות, וכי תקופה זו חלפה שנים רבות לפני הגשת בקשת האישור המתוקנת. יתרה מכך, המומחה מטעם המשיב כלל לא ניסה לטעון כי התיישנות זו אינה חלה בנסיבות העניין.