הנסדא"ק בניו-יורק; ושנית, נידרש לשאלה מהי נפקות הקביעה האמורה ביחס לתוקפה של החלטת האישור עצמה.
מהו הדין החל על סרגון מכוח הסדר הרישום הכפול?
41. בהחלטת האישור נקבע כאמור, כי יש להחיל על סרגון את הדין הישראלי ביחס לעילות נושא הבקשה. זאת, נוכח מסקנתו של בית-המשפט בהחלטה לפיה המחוקק ביקש אומנם, בהסדר הרישום הכפול, להקל עם חברות דואליות בקשר עם חובות הדיווח החלות עליהן, אולם הוא לא ביקש לשלול את תחולת כללי האחריות הקבועים בדין הישראלי על הפרת חובות הדיווח.
בהחלטת האישור דחה בית-המשפט גם את טענת המבקשים לפיה החלת הדין הישראלי תביא להטלת נטל נוסף על החברות הדואליות. זאת משום שבהתאם לסעיפים 35יח-35יט לחוק ניירות-ערך, הסדר הרישום הכפול הוא רלבנטי רק ביחס לחברות דואליות הכפופות לדין זר המקנה למשקיע הישראלי, למצער, הגנה שוות ערך לזאת הקיימת במסגרת הדין הישראלי.
42. קביעות אלה בהחלטת האישור סוטות לכאורה מקביעות קודמות של בית-המשפט, ובהן - ההחלטות בעניין טאואר, בעניין דמתי ובעניין Verifone ]וראו גם את ת"צ 51914-12-18 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' כימיקלים לישראל בע"מ, פס' 31-25 )8.9.2019( )להלן - "עניין רבקה טכנולוגיות"([. על ההחלטות בעניין דמתי ובעניין טאואר אף הוגש ערעור לבית-המשפט העליון, שנדון ברע"א 8737/17 דמתי נ' Mannkind Corporation ובע"א 2889/18 כהן נ' טאואר סמיקונדקטור בע"מ )16.10.2018( )להלן - "החלטת בית-המשפט העליון בערעור כהן ודמתי"(.
בהחלטת בית-המשפט העליון בערעור כהן ודמתי, עמד בית-המשפט על הצורך בתיקון חקיקה, שיבהיר כי הדין החל ביחס לאחריותן של חברות דואליות הנסחרות לפי הסדר הרישום הכפול הוא אכן הדין הזר ]שם, פס' 5[. ואכן, תיקון כאמור מקודם כיום על-ידי רשות ניירות-ערך. בעקבות החלטת האישור פורסם על-ידי רשות ניירות-ערך גם נייר עמדה על-פיו על כללי האחריות לעקוב אחר כללי הדיווח - היינו כאשר הדיווח נעשה בהתאם לדין הזר, יחולו עליו כללי האחריות של דין זה ]רשות ניירות-ערך כללי האחריות האזרחית החלים על הגילוי הנמסר על-ידי חברות רישום כפול )10.6.2021([.
43. כפי שציין גם היועץ המשפטי לממשלה בעמדתו, החלטת האישור חורגת מהקביעות הקודמות של בתי-המשפט המחוזיים, חלקן ניתנו על-ידי חברי מותב זה. ואולם, בהחלטת האישור הבהיר
בית-המשפט מדוע לגישתו סטייה כזו מוצדקת בנסיבות המקרה, תוך הדגשת ההבדלים המהותיים בין ההליכים השונים המצדיקים את השוני בתוצאותיהם.
כך הובהר בהחלטת האישור כי בעניין דמתי ובעניין Verifone, המדובר היה בחברות זרות שניהלו הליכים משפטיים מקבילים בארצות-הברית, וכי עובדה זו היא כבדת משקל. זאת בפרט לאור העובדה שבעניין דמתי צוין באופן מפורש כי ההכרעה אינה חלה, בהכרח, על חברה ישראלית )אם כי יובהר כי לאחר עניין דמתי, ניתנה ההחלטה בעניין רבקה טכנולוגיות שעניינה בחברה ציבורית ישראלית שנסחרה בבורסה לניירות-ערך בתל-אביב ולאחר מכן החלטה להיסחר בבורסת NYSE בניו-יורק(.
לעניין טאואר, צוין כי דובר בו בחברה דואלית שהתאגדה בישראל, אלא שבשונה מנסיבות המקרה דנן, ההכרעה שם נגעה לתחולת הדין ביחס להפרת חובות הדיווח השוטף הקבועות בפרק ו' לחוק ניירות-ערך בלבד. תחולתן של הוראות אלה הוחרגה במפורש ביחס לחברות דואליות במסגרת סעיף 35לא)ב( לחוק ניירות-ערך.
44. לפני שנדון בטענות הצדדים לגופן בהקשר זה, נקדים בשתי הערות.
הראשונה, היא החשיבות בקביעה אחידה וקוהרנטית של בית-המשפט ביחס לדין החל על כללי האחריות של חברות דואליות. עניין זה משפיע באופן ישיר ומהותי על יישומו של הסדר הרישום הכפול, וכפי שעולה מהחלטת האישור - מדובר בנושא השנוי כיום במחלוקת בין שופטי המחלקה הכלכלית ]ראו גם סעיף 81 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה[.
מחלוקות משפטיות בדבר פרשנות דברי חוק אינן דבר חריג. מחלוקות כאלה קיימות לא אחת בין הרכבים שונים של בתי-המשפט בכל הערכאות. יחד עם זאת, אחת המטרות שעמדו ביסוד הקמתה של המחלקה הכלכלית הייתה לייצר ודאות ויציבות בשוק ההון, תוך הבהרה רבה ככל האפשר של "כללי המשחק" שתאפשר ל"שחקנים" השונים להיות מודעים לסיכונים החלים עליהם ולכלכל את צעדיהם בהתאם ]רשות ניירות-ערך דו"ח הוועדה לבחינת קוד ממשל תאגידי )Corporate Governance( בישראל, עמ' 44 )2006(; זהר גושן "בית-משפט כלכלי וקו הגבול שבין ניהול כושל לניהול חובל" משפטים 541 )2018([.
חוסר הבהירות שהיה קיים בשאלת הדין החל על כללי האחריות בנוגע לחברות דואליות כתוצאה מהמחלוקת בין מותבים שונים של המחלקה הכלכלית, יצר הכבדה מסוימת על החברות, שלא היו יכולות לצפות מהו הדין שיחול על טענות אפשריות בדבר האחריות לגבי הפרת כללי הדיווח שייטענו כנגדן או כנגד נושאי המשרה בהן. קושי כזה וחוסר הוודאות הכרוך
בו, עלול לפגוע בהגשמת התכלית הניצבת בבסיס הסדר הרישום הכפול - עידוד חברות ישראליות וזרות הנסחרות בחו"ל, להירשם למסחר בישראל, תוך שימור ההגנה על ציבור המשקיעים ]רשות ניירות-ערך דו"ח הוועדה לרישום כפול של ניירות-ערך )"ועדת ברודט"(, עמ' 17 )1998([.
השנייה, היא החשיבות בשמיעת עמדת המאסדר לצורך גיבושה של קביעה עקרונית בשאלה מהותית, כמו זו הניצבת לפנינו עתה. על חשיבות זו עמד בית-המשפט העליון בהרחבה בדיון הנוסף בעניין זליגמן. באותו עניין נקבע כי על בית-המשפט "להטות אוזן" לעמדתו הפרשנית של המאסדר בבחינת תכליתה של נורמה חקיקתית, תוך מטרה להתחקות אחר כוונת יוצרה ]דנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ )04.07.2019( ו-רע"א 9778/16 זליגמן נ' הפניקס החברה לביטוח בע"מ פס' 29 לפסק דינה של כב' השופטת וילנר )31.05.2018( )להלן - עניין זליגמן([.
חשיבות זו מתחדדת ביתר שאת, כאשר שמיעת עמדת המאסדר עשויה לסייע לבית-המשפט בהרחבת היריעה ובקבלת התמונה המלאה, טרם הכרעתו בסוגיה מהותית החורגת מדלת אמותיו של הסכסוך הניצב לפניו. הנחת היסוד הניצבת בבסיס הנמקה זו, היא כי המאסדר הוא גורם אובייקטיבי, בעל ידע מקצועי ומומחיות ייחודית לתחומו - כך שעמדתו מהווה כלי ראוי ויעיל העומד לבית-המשפט לקידום ההכרעה במחלוקת, חקר האמת ועשיית משפט צדק ]להרחבת הדיון בשאלת סמכותו של בית המשפט להורות על קבלת עמדת המאסדר, ראו חאלד כבוב, רעות אברהם-גדליה ונדב קליין "המאסדר כידידו של בית המשפט - שאלת סמכותו של בית המשפט להורות על קבלת עמדת המאסדר" )טרם פורסם, צפוי לראות אור במהלך 2022( )להלן - כבוב, אברהם-גדליה וקליין([.
אכן, כפי שנקבע בעניין זליגמן, לצד שאלת הסמכות לקבלת עמדה זו על-ידי בית-המשפט, מתעוררת שאלת עוצמת המשקל אותו ראוי להעניק לה. בהקשר זה נדרש בית-המשפט לתת דעתו, בין היתר, לחשש מפני "שבי רגולטורי" )regulatory capture(, בו עלול המאסדר להימצא, ועל בית-המשפט להיות ער לכך בקביעת משקלה של עמדה זו. אולם, אין בעצם קיומו של חשש זה, כשלעצמו, כדי לדחות אפריורית את חזקת התקינות החלה על המאסדר )עניין זליגמן, פסקאות 46-39 לפסק דינה של כב' השופטת וילנר(, וודאי שאין בו כדי לגרוע מחשיבות שמיעתה של עמדה זו - שהיא בעלת ערך בפני עצמה; והכול תוך שמירת עצמאותו ושיקול-דעתו של בית- המשפט, שממילא אינו צועד לעולם "כעיוור" אחר המאסדר )כבוב, אברהם-גדליה וקליין, בעמוד 40(.
משכך, גם בעניין שלפנינו, ניתנה דעתנו לעמדה המפורטת שהוגשה מטעם היועץ המשפטי לממשלה, והבאנו במכלול שיקולינו גם את הטעמים שהוזכרו שם.
45. אנו סבורים כי אחד הטעמים שעמד ביסוד האפשרות להגיש "בקשה לדיון חוזר" שתידון בפני מותב של שלושה שופטים במחלקה הכלכלית, היה כדי לאפשר קביעה קוהרנטית וברורה של שופטי המחלקה בהתייחס לשאלות השנויות במחלוקת ביניהם. זאת, על מנת להגביר ככל האפשר את הוודאות ביחס לשאלות אלה, בשים-לב לצרכי השוק בהכרעה אחידה ומהירה ]דברי ההסבר לסעיף 3 בהצעת חוק בתי-המשפט )תיקון מס' 59(, התש"ע-2010, ה"ח 484[.
משכך, אנו רואים חשיבות להבהיר את עמדתנו בשאלת הדין החל - לאור הפסיקה הקודמת ששניים מחברי המותב היו שותפים לה, העמדה העולה מפסיקת בית-המשפט העליון ויישומם של כל אלה על נסיבות המקרה דנן.
46. ההכרעה בהחלטת האישור מבוססת על הנחת המוצא היסודית לפיה החלת כללי האחריות הישראליים על חברות דואליות אינה מטילה עליהן נטל נוסף, שכן ממילא ההסדרים להם כפופות חברות אלה מכוח הדין הזר מטילים עליהן לפחות נטל שווה ערך. תמונת הראי לכך היא כי החלת כללי האחריות הזרים אינה מקלה בהכרח על החברות הדואליות הנסחרות לפי הסדר הרישום הכפול.
על יסוד הנחה זו, הגיע בית-המשפט למסקנתו העיקרית לפיה החלת כללי האחריות הישראליים אינה פוגעת בתכלית הסדר הרישום הכפול )שנועד - ודומה שעל כך אין חולק - כדי להקל עם החברות הדואליות(. בהיעדר הוראת חוק מפורשת המחריגה את תחולת כללי האחריות הישראליים ביחס לחברות המדווחות לפי הסדר הרישום הכפול, נקבע בהחלטת האישור כי יש להחיל את הכללים הללו על החברות האלה.
47. כפי שיובהר להלן, עמדתנו היא שונה. לצורך הדיון בהקשר זה יש להקדים ולהבהיר את ההבחנה בין כללי הדיווח לבין כללי האחריות.
כללי הדיווח נוגעים לשאלה מהם העניינים שעל אודותיהם צריכה חברה לדווח ומהו המועד בו נדרש הדיווח. כללי הדיווח עשויים לכלול רשימה של אירועים לגביהם קובע הדין כי הם טעונים בדיווח, ולצדם ניתן לקבוע סעיף סל המטיל חובת דיווח על כל אירוע "מהותי" בחברה. מטבע הדברים, בשיטות המשפט השונות נהוגים כללי דיווח שונים המחייבים דיווח אודות אירועים שונים.
כללי האחריות עוסקים בתנאים להטלת אחריות בגין נזק שנגרם בשל הפרה של חובת הדיווח על-ידי החברה. במסגרת כללים אלה קבועים ההסדרים הפרטניים לשם מתן סעד לניזוק, ובהם הגורמים הנושאים באחריות בגין הפרת חובת הדיווח; היסוד הנפשי להטלת אחריות על אותם הגורמים; זהות הגורם עליו מוטל הנטל להוכיח את התקיימות התנאים להטלת אחריות; ועוד ]ראו בהקשר זה עניין דמתי, פס' 24[.
48. המסקנה בהחלטת האישור לפיה החלת הדין הישראלי על החברה לא תטיל עליה נטל נוסף, מוקשית בעינינו ממספר טעמים: ראשית, בשל הנטל הכלכלי הכרוך מעצם החלת שתי מערכות דינים )ושני סוגים של כללי אחריות( על חובת הדיווח של החברה; ושנית בשל הקורלציה ויחסי הגומלין הקיימים בין כללי האחריות וכללי הדיווח, המהווים חלק ממערכת קוהרנטית אחת ]ראו גם סעיף 62 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה[. משכך, הבדלים אפשריים בין הדין הזר לבין הדין הישראלי, אין פירושם בהכרח כי הדין הזר אינו מגן די הצורך על ציבור המשקיעים. מנקודת המבט של המחוקק, די היה בשילוב הכולל של מערכת הדין הזר על כלל היבטיה לצורך הגנת ענייניו של הציבור, וזאת חרף העובדה שבנושאים כאלה או אחרים הדין הזר עשוי להיות מקל יותר מאשר הדין הישראלי עם החברה ונושאי המשרה בה ]ראו גם סעיף 67 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה[. עניינים אלה יפורטו להלן.
49. ראשית, הוראות סעיפים 35יח-35יט לחוק ניירות-ערך אכן מתנות - כפי שנקבע בהחלטת האישור - את תחולת הסדר הרישום הכפול ביכולתו של הדין הזר להבטיח "די הצורך את ענייניו של ציבור המשקיעים". אולם לא ניתן להסיק מכך כי הכפפת חברות דואליות גם לכללי האחריות הישראליים, אינה מטילה נטל נוסף על החברות הדואליות ונושאי המשרה בהן.
כאמור, חובות החברה שנועדו כדי להגן על ציבור המשקיעים, אינן נגזרות רק מכללי האחריות אלא גם מכללי הדיווח הקבועים בדין. מנקודת מבטה של החברה, עליה להשקיע משאבים כדי לעמוד בשני סוגי הכללים כדי לעמוד בחובותיה כלפי ציבור המשקיעים. עצם הצורך לעמוד במערכת כללים נוספת הנובעת מדין נוסף, מטיל אם כן כשלעצמו נטל כלכלי נוסף על החברה, בשל ההוצאות הכרוכות בכך ]ראו גם סעיף 62 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה[.
50. שנית, וזה העיקר, כללי הדיווח וכללי האחריות הם כללים התלויים זה בזה ומשליכים זה על זה, כך שקיים קושי מהותי בהפרדתם. למעשה, עיצובם של כללי הדיווח נגזר מהגדרתם של כללי האחריות, ולא להיפך )עניין טאואר, פס' 71[. השילוב בין כללי הדיווח לבין כללי האחריות, הוא המקנה את ההגנה לציבור המשקיעים, ומביא להגשמת תכליותיו של הסדר הרישום הכפול. כך עולה מההחלטה בעניין טאואר ]פס' 71[ בה נקבע:
"ראשית, כללי הדיווח וכללי האחריות תחת אותו דין מאזנים אחד את השני, ומובילים יחדיו, זה לצד זה, להגשמת 'עקרון הגילוי הנאות' העומד בבסיס המסחר בשוק ההון. מערכת הגומלין בין שני סוגי הכללים, כפי שמוסדרת על-ידי המחוקק של אותה שיטת משפט, מסייעת להשיג זאת באופן קונקלוסיבי. החלת כללי דיווח לפי דין אחד וכללי אחריות לפי דין אחר עלולה לפגום במרקם זה, ולהוביל למערכת כללים שאינה מגשימה אף לא אחת ממערכות הדינים באופן לוגי ועקבי. שנית, הפרדה בין כללי הדיווח לכללי האחריות, עלולה להוביל למצב לפיו שינויים בחובות הדיווח מכוח הדין הזר עלולים להתנגש )או למצער לא להתאים( לכללי האחריות בדין הישראלי".
51. לטעמנו, בהחלטת האישור אין די ביטוי לכך שהשילוב של כללי הדיווח וכללי האחריות - הוא המספק את ההגנה הנדרשת על "ענייניו של ציבור המשקיעים". לא מן הנמנע כי כללי הדיווח וכללי האחריות בשיטות המשפט השונות יהיו שונים זה מזה - מקלים או מחמירים בהיבטים כאלה או אחרים עם ה"מפרים" הפוטנציאליים. אולם, אין בשוני ברכיב כזה או אחר כשלעצמו, כדי להביא למסקנה כי איכות ההגנה הכוללת שמקנה שיטת משפט אחת, טובה יותר מזו של רעותה.
כך, ייתכן כי כללי האחריות הקבועים בדין מסוים יהיו מקלים יותר מאשר אלו הקבועים בדין אחר, אולם הקלה זו מתאפשרת מפאת קיומם של כללי דיווח מקיפים יותר, כאשר השקלול בין שני סוגי הכללים הוא המבטיח את היקף ההגנה הכולל המוקנה לציבור המשקיעים.
52. מכאן, בהינתן שחברה דואלית מדווחת לפי כללי הדיווח הזרים בהתאם להסדר הרישום הכפול )ועל כך כאמור אין מחלוקת(, הרי שהכפפתה לכללי אחריות שונים )הישראליים(, שביניהם לבין כללי הדיווח הזרים אין בהכרח זיקה או התאמה, עשויה להביא להטלתו של נטל נוסף על החברה. כל זאת תוך יצירתו של יציר כלאיים שאינו תואם את התפיסה הכוללת של אף אחת ממערכות הדינים, ומבלי לחזק בהכרח את ההגנה המוקנית לציבור המשקיעים ]עניין דמתי, פס' 70[.
הנטל העודף אינו נובע רק מהעלויות הכספיות השוטפות שהחברה תצטרך לשאת בהן לשם הבטחת עמידתה גם בכללי האחריות הישראליים )ובכלל זה תגמול ליועצים משפטיים חיצוניים והוצאות בקרה פנימיות(. הנטל העודף נובע מהחשש של החברה ונושאי המשרה בה מפני הטלת