ככל שהדבר נוגע לקביעות המשפטיות בהחלטה נושא הבקשה לדיון חוזר, הרי כפי שנקבע בעניין בזק, הנטייה צריכה להיות לאפשר התערבות רחבה יותר בקביעות כאלה לצורך קביעת אמות מידה אחידות וברורות מבחינה משפטית שיהיה בהן כדי "להדריך" את השחקנים הרלוונטיים בשוק ההון. לאור המטרה של קיום דיון מהיר ויעיל, תהיה התערבותו של בית- המשפט בנושאים המשפטיים בעיקר בהתייחס לשאלות עקרוניות ומהותיות ]עניין בזק, פסקה 26[.
שונה המצב ביחס להתערבות בקביעות העובדתיות נושא הבקשה לדיון חוזר. מושכלות יסוד הן, כי כאשר מדובר בערעור, ממעטת ערכאת הערעור בדרך-כלל להתערב בממצאים העובדתיים של הערכאה הקודמת, אלא במקרים חריגים וקיצוניים ]ראו למשל: ע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, מז)2( 517 )17.5.1993(; ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל )8.9.2011([. מקרים חריגים כאלה קיימים כאשר נפל בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם היורד לשורשו של עניין, או כשהדברים שנקבעו על-ידה אינם מבוססים על-פניהם ]ראו למשל: בעע"ם 4751/12 אלמוני נ' אלמונית )29.8.2013(; ע"א 8453/14 ש. שלמה חברה לביטוח בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים )5.5.2016([.
כאשר הליך קביעת הממצאים העובדתיים בו נקטה הערכאה הראשונה היה הליך ראוי ותקין, ובפרט - כאשר בית-המשפט "צלל למעמקי הראיות, בחן ובדק את הדברים ביסודיות, עשה ככל האפשר לבור את האמת המזדקרת ממכלול הדברים" ]ע"א 640/85 קופר נ' איגוד המוסכים בישראל, מד)1( 594, 599 )8.3.1990([ - תיטה ערכאת הערעור שלא להתערב במסקנות עובדתיות אלה.
דברים אלה, שנקבעו לא אחת ביחס להליך ערעור "רגיל", חלים ביתר שאת על הליך דיון חוזר שהוא בעל אופי ערעורי ]עניין בזק, פסקה 25[. זאת משום שהקביעות העובדתיות בהחלטה הנתקפת במסגרת בקשה לדיון חוזר הן כאמור קביעות לכאוריות בלבד, שבית-המשפט שנתן את ההחלטה צפוי ממילא לשוב ולבחון פעם נוספת במסגרת הדיון בתביעה לגופה - ותוך החלת רף ראייתי גבוה יותר ]ראו: אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית עיוני משפט מב )תשע"ט([.
זאת ועוד, תכליותיו של מוסד הדיון החוזר, ובפרט הצורך במתן הכרעה יעילה ומהירה - מחזקים אף הם את המסקנה כי דרך המלך היא שלא להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו בהחלטת האישור. כך, וכפי שנקבע גם בעניין בזק, המותב הדן בבקשה לדיון חוזר אינו נדרש לשוב ולבחון כל ראיה וראיה מחדש, ולגבש מלכתחילה את הרקע העובדתי במקומה של הערכאה שנתנה את ההחלטה. זאת, כל עוד המסקנות העובדתיות בהחלטת האישור בכללותן
הן סבירות, וכל עוד הן מבוססות על בחינה יסודית שדי בה לשלב בקשת האישור. כל מסקנה אחרת תהפוך את הליך הדיון החוזר להליך ארוך ומסורבל, בניגוד למטרות שלהן הוא נועד ]עניין בזק, פסקה 25[.
63. סיכומה של נקודה זאת, ההתערבות ברכיבים העובדתיים בהחלטה נושא הדיון החוזר היא התערבות מצומצמת מאוד, והיא תיעשה רק כאשר בהחלטה נפל פגם היורד לשורשו של עניין או כאשר המסקנה הכוללת אליה הגיע בית המשפט שדן בבקשת האישור - איננה סבירה. במקרים אחרים, ודאי כאשר ההחלטה ניתנה על סמך בחינה יסודית של הרקע העובדתי - תיוותר ההכרעה העובדתית על כנה. הכרעה זו ממילא עתידה להיבחן פעם נוספת בדיון בתביעה לגופה בהתאם למכלול הראיות שיוצגו אז לבית-המשפט, ועל בחינה זו תעמוד בסוף הדרך זכות ערעור נוספת על פסק-הדין הסופי.
64. בעניינו, מעלה בחינתה של החלטת האישור כי בפני בית-המשפט התקיים הליך ראוי, סדור ומלא. לצדדים ניתנה אפשרות לפרוש בפני בית-המשפט את מלוא טענותיהם. בכלל זאת הוגשו מטעם הצדדים ראיות שונות ואף חוות-דעת מטעמם )אף שחלקן נמשכו בהמשך(. בית-המשפט איפשר לצדדים לקיים חקירות של העדים, והוא התרשם באופן בלתי-אמצעי מגרסאותיהם וממהימנותם. לאחר כל אלה, גיבש בית-המשפט את התמונה העובדתית המלאה, שעל בסיסה ניתנה הכרעתו בבקשה. הכרעה זו היא הכרעה סבירה בעינינו, הכרעה הנובעת ממסקנות אפשריות של בית-המשפט ממכלול החומר שהוצג לו, שאיננו רואים לנכון להתערב בהן.
משכך, יתבסס החלק הבא של פסק-דין זה על הקביעות העובדתיות שבהחלטת האישור. על יסוד קביעות אלה, ייבחן עתה יישום הדין האמריקאי, כדי להכריע האם יישום הדין הזה עליהן מחייב את אישור המסקנה נושא החלטת האישור או הפיכתה.
יישום הדין האמריקאי על העובדות שנקבעו בהחלטת האישור
65. כפי שיובהר בפירוט להלן, אנו סבורים כי מסקנותיו של בית-המשפט בהחלטת האישור עומדות בעינן, גם לאור ההנחה כי הדין החל על האחריות הנטענת של המבקשים הוא הדין האמריקאי.
בהחלטתה של הנשיאה השופטת א' חיות בערעור על החלטת ביניים בהליך הנוכחי נקבע כי הוכחת מודעות מצד סרגון ומנהליה לקיומה של ההטעיה עשויה להביא להטלת אחריות עליהם גם מכוח הדין האמריקאי ]רע"א 5653/16 סרגון נטוורקס בע"מ נ' יהושע חזן, פס' 8 )13.10.2016([. לכן, יש להידרש לשאלה האם הרקע העובדתי נושא החלטת האישור מביא למסקנה אודות מודעות של החברה ומנהליה לקיומה של הטעיה.
הממצאים העובדתיים שנקבעו בהחלטת האישור כוללים מספר קביעות ברורות הן ביחס לקיומה הלכאורי של "ציפייה", והן ביחס לקיומה הלכאורי של "מודעות" מצד החברה ומנהליה ביחס להטעיה הנטענת לגבי התחזית נושא בקשת האישור. השימוש החוזר של בית-המשפט בביטויים אלה מעיד על מסקנתו העובדתית, המבוססת על הראיות שהוצגו לו ובכלל זה חוות- הדעת והעדויות, כי המשיב עמד בנטל והוכיח כנדרש לשלב זה של הדיון את קיומו של יסוד נפשי סובייקטיבי של המבקשים ביחס להטעיה בתחזיות החברה.
עוד יודגש כי החומרה במעשיהם הלכאוריים של המבקשים קיבלה ביטוי גם בעילות התביעה שהתקבלו בהחלטת האישור, ובהן עוולת התרמית, מכוחה - כך צוין בהחלטה, נדרש המשיב להוכיח "הצג כזב של עובדה שניתן בידיעה שהיא כוזבת ובכוונה שהמוטעה יפעל על פיו" ]סעיף 56 לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[; החלטת האישור, בעמ' 48[.
מכאן, שבכל הנוגע לדרישת היסוד הנפשי בדין האמריקאי, אנו סבורים כי נכון לשלב זה, המשיב הוכיח כנדרש ביחס למידע שעמד לרשות המבקשים במועד פרסום התחזית, כי הם היו מודעים לכאורה לכך כי התחזית שפורסמה אינה צפויה להתממש, או למצער כי הם התנהלו בפזיזות בקשר לכך.
66. כעולה מהחלטת האישור, העסקאות העיקריות שיכלו להשפיע על תחזית החברה לעניין שיעור הרווח הגולמי, הן העסקאות בהודו ובארצות-הברית. כך, התקשרות בעסקאות עם גורמים מהודו אמנם הביאה לעליית סך הכנסות החברה, אולם הייתה להן השפעה שלילית על שיעור הרווח הגולמי של החברה. מנגד, עסקאות אמריקאיות נתפסו כ"עדיפות" בשל תרומתן החיובית לשיעור הרווח הגולמי של החברה.
נבחן אם כן הקביעות בהחלטת האישור לעניין התנהלות המבקשים בקשר עם העסקאות הללו.
67. עסקאות הודו - ביחס לעסקאות אלה טענו המבקשים כי לאור המידע שעמד לרשותם במועד עריכת התחזית, אי-הכללתן הייתה סבירה בנסיבות העניין. ואולם, בניגוד לטענות המבקשים, בהחלטת האישור נקבעו ממצאים עובדתיים המבוססים בין היתר על חוות-דעת המומחים מטעם הצדדים, לפיהן החברה "ידעה ברמה של סבירות" במועד פרסום התחזית על קיומן של הזמנות נוספות מהודו שעתידות להפחית את שיעור הרווח הגולמי שלה ]שם, פס' 26[.
בפרט נקבע כי חרף טענות המבקשים בנושא זה, הרי שמן הנתונים הגולמיים על אודות צבר הזמנות החברה שהועברו לסרגון ומנהליה בבוקר מועד פרסום התחזית )יום 28.7.2014(, "היה
ברור לסרגון ומנהליה שקיימת סבירות שתחזית המכירות ללקוח מהודו אינה משקפת נכונה את המכירות ללקוח זה ברבעון השלישי של 2014" ]שם, פס' 30[.
קביעות אלה מלמדות על מודעות לכאורית של המבקשים למגמת התעצמות במכירות החברה להודו )מכירות שגילמו כאמור שיעור רווח גולמי נמוך(. גורמים מטעם החברה לרבות סמנכ"ל הכספים העידו כי הם היו מודעים למגמה זו ]שם, פס' 29[. כך, כבר ברבעון הראשון לשנת 2014 חששו אותם גורמים כי מגמת המכירות להודו תשפיע לרעה על הרווחיות הגולמית של החברה, וזאת בניגוד לתחזית שפרסמה החברה לציבור המשקיעים ]שם, פס' 30 ו-37[. לסיכום הממצאים ביחס לעסקאות הודו נקבע בהחלטת האישור כדלהלן ]שם, פס' 31[:
"ממילא נראה לכאורה כי הטעם לאי הכללת ההזמנה של הלקוח מהודו אינו נוגע לבחינת היתכנות ההזמנה אשר אין חולק שבוצעה
בתוך הרבעון השלישי של 2014, אלא מסתבר יותר כפי שטוען המבקש ולו במידה הדרושה בשלב זה, כי מדובר בהצגת מצג לא נכון, לפיו נפח ההזמנות מהודו קטן מההזמנות בפועל באופן התומך במצג אודות השיפור החזוי ברווח הגולמי. כל זאת, כאשר לכאורה היה ידוע לסרגון ומנהליה שיש בידי סרגון הזמנות שיש בהן כדי להקטין את הרווח הגולמי ברבעון השלישי של 2014 ואולי אף בתקופה שמעבר לכך".
68. עסקת ארצות-הברית - כאמור, ביחס לעסקה בה התקשרה החברה עם לקוח אמריקאי )ששיעור הרווח הגולמי בה היה גבוה(, נחלקו הצדדים בדבר שאלת יכולתה של החברה לצפות כי התנאים המתלים להכרה בהכנסה בהתאם לכללי החשבונאות לא יתקיימו במהלך הרבעון השלישי של שנת 2014. אף לעניין זה נקבע בהחלטת האישור, בהתבסס בין היתר על עדותו של סמנכ"ל הכספים, כי בחינת תנאי ההזמנה עובר לפרסום התחזית העלתה "ספק סביר" בדבר ביצועה במהלך הרבעון השלישי ]שם, פס' 35[.
לצד זאת נקבע לגבי העסקה עם הלקוח האמריקאי, כי על-פני הדברים לא היה מקום להכללתה בתחזית שפורסמה, ובבחינת קל וחומר שלא לעשות כן מבלי להוסיף הסתייגות על ביצועה ]שם, פס' 43[:
"סביר להניח כי בהתחשב במגבלות ו/או בתנאים בהם הותנתה ההזמנה של הלקוח האמריקאי סרגון ומנהליה צפו שההזמנה של הלקוח האמריקאי לא תבוצע ברבעון השלישי של שנת 2014
ולמצער לוטה בערפל אם תבוצע ומתי, וספק רב אם היה מקום
לכלול הזמנה זו בתחזית ולמצער לכלול אותה בתחזית בלא הסתייגות. במיוחד כך נוכח ההשפעה המהותית של אי ביצוע ההזמנה על הרווח הגולמי של סרגון".
69. ממצאים אלה הביאו את בית-המשפט למסקנה כי סרגון ומנהליה ידעו לכאורה כי לא ניתן להתחשב בהזמנה ללקוח האמריקאי בשל המגבלות שנקבעו לביצועה, וחרף זאת הם החליטו על צירופה לתחזית על מנת לבסס את הגידול לגביו הצהירו בשיעור הרווחיות הגולמית ]שם, פס' 44[.
בדומה לקביעות בעניין עסקאות הודו, גם מקביעות אלה עולה כי התקיים אצל המבקשים לכאורה יסוד נפשי סובייקטיבי מסוג מודעות ולמצער פזיזות, בקשר עם אי-יכולתה של החברה להכיר בהכנסה בגין העסקה עם הלקוח האמריקאי במהלך הרבעון השלישי לשנת 2014. חרף זאת, המבקשים כללו את העסקה האמורה במסגרת התחזית, והכל על-מנת ליהנות לכאורה מהשפעתה החיובית על שיעור הרווחיות הגולמית החזוי.
לפיכך, מן הקביעות העובדתיות בהחלטת האישור עולה כי המבקשים פעלו לכאורה כדי לגרוע מהתחזית עסקאות בהודו - שהיו צפויות להפחית את שיעור הרווח הגולמי, ובד בבד להוסיף לתחזית את העסקה האמריקאית, שהייתה צפויה להגדיל את שיעור הרווח הגולמי. כל אלה נעשו לכאורה כדי להביא את החברה לעמוד ביעדי ההכנסות ושיעור הרווח הגולמי כפי שהם נקבעו בתחזית.
70. העולה ממכלול האמור לעיל הוא כי גם כאשר מחילים על העובדות כפי שהן נקבעו בהחלטת האישור את הדין הזר, המסקנה שאליה הגיע בית-המשפט בהחלטת האישור נותרת בעינה. יישום כללי האחריות שחלים במשפט האמריקאי אינם משנים את המסקנה לפיה המבקש עמד בנטל המוטל עליו בשלב זה, באופן המצדיק את קבלת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, כפי שנקבע על-ידי בית-המשפט במסגרת החלטת האישור, ובהתאם להנמקותיו.
71. יובהר בשולי הדברים כי החלטת האישור אינה מתייחסת לסוגיית ההתיישנות, ומשכך - גם אנחנו לא מצאנו לנכון להתייחס אליה. לצורך הכרעה בשאלה האם התביעה התיישנה, יהיה מקום לבחון שתי שאלות: ראשית, האם שאלת ההתיישנות היא שאלה שיש לסווגה כ"דיונית" ולהחיל עליה את דין הפורום, קרי את הדין הישראלי, או שמא יש להחיל גם עליה את הדין האמריקאי. מבלי לקבוע מסמרות נציין כי החלת דין הפורום בשאלת ההתיישנות עלולה, על- פני הדברים, לפגוע במארג הכולל של הדין האמריקאי, המביא בחשבון גם את שאלת
ההתיישנות - היינו את השאלה מהו פרק הזמן בו חשופים הנתבעים הפוטנציאליים לתביעה כנגדם. שנית, לאחר שיובהר הדין החל, יהיה מקום לבחון האם התביעה התיישנה בהתאם לעובדות הרלוונטיות. בהקשר זה יהיה מקום לבחון מהי תקופת ההתיישנות, מתי מתחיל מרוץ ההתיישנות )בהתאם לשאלה מתי נודעה לתובעים עילת התביעה(, והאם תקופה זו חלפה. כאמור - נושאים אלה יידונו בין יתר הנושאים לדיון במסגרת ההליך לגופו.
עוד יובהר כי לא מצאנו לנכון להידרש לטענה בדבר הפרת החלטת בית-המשפט מיום 15.4.2019 )ראו סעיף 9 לעיל(. נציין בתמצית כי לא היה בדיון בה כדי לשנות את התוצאה שלעיל.
סוף דבר * נאמן למקור *
72. כפי שהובהר גם לעיל, מטבע הדברים, בית-המשפט - ובכלל זה המחלקה הכלכלית - אינו עשוי מקשה אחת וקולו אינו תמיד אחיד. כך הוא בעיקר ביחס לסוגיות שלגביהן אין מענה ברור וחד- משמעי בדין. כאשר קיימת מחלוקת בין שופטים שונים במחלקה הכלכלית שלא ניתן לה עדיין מענה ברור וחד-משמעי בחוק או בהחלטה של בית-המשפט העליון, הדבר עלול לפגוע בוודאות בשוק ההון באופן שעלול להקשות על השחקנים בו לפעול. לכן מצאנו לנכון להרחיב בסוגיית הדין החל. יחד עם זאת וכפי שהובהר, חרף הכרעתנו בסוגיה זו, התוצאה נושא החלטת האישור נותרת בעינה.
73. לכן, התיק יוחזר להמשך דיון בפני בית-המשפט, כאשר המשך הדיון בשאלת האחריות של המבקשים ייעשה תוך החלת הוראות הדין האמריקאי.
בנסיבות העניין ולאור התוצאה האמורה )בה לא התקבלה במלואה עמדתו של אף אחד מהצדדים(, איננו עושים צו להוצאות.
ניתנה היום, כ"ה שבט תשפ"ב, 27 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.
חאלד כבוד, שופט, סגן נשיא
רות רונן, שופטת
תמר אברהמי, שופטת