13. זאת ועוד, נטען כי אין לקבל את הממצא בהחלטת האישור לפיו החברה "ידעה ברמת סבירות על הזמנות נוספות מהודו שהיה בהן כדי להפחית את הרווח הגולמי ומנגד היא ידעה ברמת סבירות שהזמנות מאמריקה הלטינית לא יבוצעו". מסקנה זו מבוססת על חוכמה בדיעבד ומנוגדת למציאות בה נאלצת החברה להפעיל את שיקול-דעתה ולקבוע אומדנים ביחס לסיכויי השלמת העסקאות השונות, ולגזור מהם את תחזיתה.
לעניין זה נטען כי העובדה שקיימת רק "סבירות לידיעה" ולא ודאות, מעידה ממילא על כך שלא ניתן היה לשלול את ההגנה הסטטוטורית העומדת לחברה, וזאת אף מכוח הדין הישראלי. לשיטת החברה, לא ניתן למצוא בהחלטת האישור כל קביעה כי הנתונים הפיננסיים חייבו מסקנה אחרת, ובהתאם אף המומחה מטעם המשיב לא הגיע למסקנה כי ניתן לשלול את תחולת הגנת "המידע צופה פני העתיד".
התעלמות מהמסד העובדתי המפורט שהציגה החברה
14. נוסף על כל אלה נטען, כי בית-המשפט גם התעלם מהמסד העובדתי המפורט שהציגו המבקשים, בפרט לעניין שורת עסקאות שנותחו בהחלטה:
עסקת Govent - בית-המשפט ניתח עסקה זו תוך התעלמות מכך שמדובר בהזמנה אשר יוצרה בפועל ונשלחה ללקוח במלואה כבר במהלך הרבעון השלישי, אולם לא ניתן היה להכיר בהכנסה בגינה בהתאם לכללי החשבונאות. העובדה כי ההכרה בהכנסה זו נעשתה מיד ברבעון העוקב, מלמדת כי הערכת החברה בדבר התממשות העסקה הייתה, למצער, מתקבלת על הדעת. כן נטען כי החברה הציגה תכתובות מזמן אמת מהן עולה כי התנאי המתלה לגביו טען המבקש כי הוביל להחמצת התחזית, נפתר עוד באותו הרבעון - ואי-ההכרה בהכנסה נבעה מתנאי מתלה אחר.
עסקת Bharti - הערכתה הריאלית של החברה לגבי היקף הייצור הפוטנציאלי של המוצר החדש שלה נוכח המגבלות התפעוליות, הביאה אותה להניח כי היא לא תעמוד בייצור חלק הארי של ההזמנות במהלך הרבעון השלישי. רק במהלך הרבעון השלישי, היינו לאחר מתן התחזית, עלה בידי החברה לספק חלק ניכר מההזמנות ולהכיר בהכנסה. עמדה זו לא זכתה לביטוי במסגרת החלטת האישור.
עסקת RJIL - המשיב טען כי בבוקר בו ניתנה התחזית, היו בידי החברה נתונים מעודכנים בקשר עם עסקה זו בלבד. לגישת המבקשים, מדובר בהרחבת חזית שהועלתה לראשונה בשלב מאוחר של ההליך, מבלי שהיא נתמכה בחוות-דעת המומחה החשבונאי מטעמו של המשיב. לגופו של עניין, נטען כי מעדותם של סמנכ"ל הכספים והמומחה מטעם החברה עולה כי מדובר
בנתונים גולמיים ולא מעובדים שלא ניתן היה לשקללם כלל בתחזית לפני בדיקתם, וזאת בתהליך שאורך כשבועיים ימים. עוד נטען, כי ממילא השפעתו של נתון זה הייתה מוגבלת ל- 0.3% בלבד.
תמצית טענות המשיב
בית-המשפט העליון קבע כי סוגיית הדין החל לא תכריע
15. לשיטת המשיב, המחלוקת בבסיס הליך זה היא מחלוקת עובדתית הנוגעת לאופן פעילותם של נושאי המשרה בחברה והאם הוא עולה כדי תרמית. משום כך קבע גם בית-המשפט העליון כי סוגיית הדין החל לא תהווה מחסום בפני המשיב, שכן אם יוכח כי החברה פרסמה ביודעין הצהרות שגויות, נושאי המשרה לא יוכלו ליהנות מההגנות הקבועות בדין האמריקאי )וקל וחומר שלא בישראלי(.
עוד צוין לעניין זה, כי בהליך דנא קיימת חוות-דעת לדין הזר שהגיש המשיב, וככל שייקבע כי יש בכך צורך - ניתן לברר את סוגיית הדין החל גם בשלב בירור התביעה לגופה. מכל מקום, אין בכך כדי לגרוע מהחלטת האישור נוכח ממצאיה העובדתיים החמורים כנגד החברה ונושאי המשרה בה.
הוכח כי החברה פרסמה הצהרות שקריות ביודעין
16. המשיב טוען כי לצורך בירור העובדות התנהל בבקשת האישור הליך מורכב ורחב, התאפשר לו לעיין במסמכים שונים של החברה ונחקרו עדים ומומחים שונים. בית-המשפט קבע בהחלטת האישור לגבי העדים מטעם המבקשים, כי הם "עוררו אצלו אי-אמון בגרסאות הכבושות וההסברים המאוחרים" ]פס' 32[. מנגד נמצא פרופ' זליכה, המומחה מטעם המשיב, כעד אמין ומהימן. קביעה זו בהחלטת האישור מלמדת על הגישה המתחמקת, נעדרת השקיפות והבלתי אמינה בה נקטו החברה ונושאי המשרה בה לאורך ההליך כולו. כן צוין כי הבקשה לקיום דיון חוזר מגלמת למעשה טענות שכבר עמדו בפני בית-המשפט בדיון בבקשת האישור, ואשר נדחו במסגרת ההחלטה.
17. המשיב הבהיר כי בסמוך להנפקה של יולי 2014 הציגו החברה ומנהליה פרסומים וולונטריים במסגרת שיחת ועידה שהתקיימה עם המשקיעים, לפיהם החברה צופה שיפור ברווחיות הגולמית ברבעון השלישי וברבעון הרביעי. חשיבותם של מצגים אלה מקבלת משנה תוקף לשיטתו, נוכח העובדה כי הם מבוססים על צבר ההזמנות שהיה בידי החברה באותה עת, ולא מדובר בציפייה בלתי-מבוססת.