חבות עתידית עליהם מכוח ההסדרים הקבועים בכללי האחריות הישראליים, שלגביהם לא קמה חבות מקבילה מכוח כללי האחריות האמריקאים.
53. בהקשר זה יודגש כי בכל הנוגע לאחריות בגין פרט מטעה בשוק המשני, כללי האחריות הישראליים כשלעצמם אכן מחמירים יותר ביחס לכללי האחריות האמריקאים. כך, לשם הטלת אחריות מכוח הדין האמריקאי יש להוכיח את התקיימותם של היסודות הבאים - קיומו של מצג שווא או השמטה של עובדה מהותית; יסוד נפשי של מעין-מודעות )"Scienter"(; קיומו של קשר בין פעולת הקניה/מכירה של נייר הערך לבין הפרט המטעה; הסתמכות מצד התובע על הפרט המטעה; וקשר סיבתי בין ההסתמכות כאמור לבין הנזק שנגרם לו ]-17 C.F.R § 240.10b
In re Time Warner Inc. Sec. Litig., 9 F.3d 259, 264 (2d Cir. ;)"Rule 10b-5" :5 )להלן .]1993)
השוואת ההסדר האמור לזה הקבוע בדין הישראלי מעלה כי השוני המשמעותי ביותר בין סוגי כללי האחריות טמון ב"יסוד הנפשי" הנדרש לשם הטלת אחריות בגין קיומו של דיווח מטעה ]שרון חנס ואלון קלמנט "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות-ערך" ספר אליהו מצא 729, 757-756 )2015( )להלן - חנס וקלמנט(; ת"צ 22300-05-15 הייט נ' Verifone, עמ' 15 )14.05.2018([:
ההסדר הקבוע בדין הישראלי אינו מציב תנאי סף להטלת אחריות בדמות הוכחת יסוד נפשי מסוים, אלא מדובר בסטנדרט של אחריות מוגברת ]חנס וקלמנט, עמ' 757[. בכלל זאת, על החברה ונושאי המשרה בה להוכיח כי לא הייתה להם דרך למנוע את הטעות, וכי תום-לבם או היעדר מודעות מצדם על אודות הטעות אינם שוללים את חבותם ]ראו סעיפים 33 ו-38ג לחוק ניירות-ערך[.
54. מנגד, הטלת אחריות אזרחית מכוח ההסדר הקבוע בדין האמריקאי כפופה להוכחת יסוד נפשי של מעין-מודעות )"Scienter"( מצד הנתבעים לעצם הטעייתו של ציבור המשקיעים ]-Rule 10b 5; חנס וקלמנט, עמ' 756[. בפסק הדין המכונן בעניין Ernst & Ernst v. [ ,Hochfelder
נדרש בית-המשפט ])"Hochfelder להלן - "עניין( Hochfelder 425 U.S. 185 193 (1976)
העליון בארצות-הברית לפרשנות המונח "Scienter". לאחר סקירת ההיסטוריה החקיקתית של 5-Rule 10b, הגדיר בית-המשפט את המונח באופן הבא:
"A mental state embracing intent to deceive, manipulate or defraud".
בעניין Hochfelder הותיר בית-המשפט ב"צריך עיון" את השאלה האם די ביסוד נפשי מסוג פזיזות )Recklessness( על מנת לענות על דרישת Scienter"-n״. יחד עם זאת, העמדה הרווחת כיום בבתי-המשפט בארצות-הברית היא כי יסוד נפשי של פזיזות אכן עונה על הדרישה כאמור
Dain C. Donelson & Robert A. Prentice, Scienter Pleading and Rule 10b-5: [ Empirical Analysis andBehavioral Implications, 66 CASE W. RES. L. REV. 441, 446¬
]447 (2012)
ראוי לציין כי פרשנות המונח "פזיזות" נדונה במספר פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים, לעניין החריג הקבוע בסעיף 263)2( לחוק החברות, התשנ"ט-1999. בהקשר זה נקבע כי מדובר ביסוד נפשי סובייקטיבי הטומן בחובו מודעות או חוסר אכפתיות ואדישות ביחס להפרת חובת הזהירות ]תנ"ג 35114-03-12 יהודה אשש נ' יוסף עטיה, פס' 70 )24.6.2015(; תנ"ג -10466-09 12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פס' 50 )9.8.2015(; ת"א 47302-05-16 בטר פלייס ישראל )ח.ת.( 2009 בע"מ )בפירוק( נ' שי אגסי, פס' 79 )12.9.2018([. חרף העובדה כי מדובר בסעיפי חוק שונים ]האחד בחוק ניירות-ערך והשני בחוק החברות[, אנו סבורים כי פרשנות זו של המונח "פזיזות" יפה ונכונה גם לענייננו.
מן האמור לעיל עולה כי ההסדר הקבוע בדין האמריקאי מציב בפני התובעים משוכה גבוהה יותר בדמות דרישת סף של הוכחת יסוד נפשי סובייקטיבי מסוג מודעות או פזיזות של הנתבעים. ההסדר הקבוע בדין הישראלי מקל במובן זה עם התובעים )ומחמיר לכן עם הנתבעים(, כאשר הסטנדרט המוחל מכוחו הוא של אחריות מוגברת )בכפוף למספר סייגים שבהחלטת האישור נקבע כי אינם מתקיימים(, ובלא שקיים צורך בהוכחת יסוד נפשי סובייקטיבי של הנתבעים.
55. ברי אם כן, כי ההכבדה הכרוכה בהיבט זה של הטלת כללי האחריות הישראליים על חברות דואליות - היינו, חשיפת החברה ונושאי המשרה שלה לחבות פוטנציאלית שאינה כרוכה בקיומו של יסוד נפשי סובייקטיבי מצדם, עלולה לפגוע במערך התמריצים הכולל של חברות להירשם למסחר בישראל. לפיכך, הטלת כללי האחריות כאמור עשויה לסכן את תכליתו העיקרית של הסדר הרישום הכפול. כך נקבע בהקשר זה בעניין דמתי ]פס' 62[:
"אין ספק כי קביעה לפיה מכוח כלל ברירת הדין, כללי האחריות החלים על חברה דואלית הם כללי האחריות הישראלים, עשויה לחשוף את החברה לסיכונים נוספים שהיא אינה חשופה אליהם מכוח כפיפותה למערכת הדינים הזרה. במובן זה החלת כללי האחריות הישראליים תגדיל את ה'חיכוך' בין החברות הדואליות לבין הדין הישראלי. החשיפה הזו נובעת לא רק מהסיכונים
החדשים שהחברה והאורגנים שלה עשויים להיות חשופים אליהם מכוח כללי האחריות בדין הישראלי, אלא היא נובעת גם מעצם הצורך לדעת ולהבין את מערכת הדינים הישראלית בכל הנוגע לאחריות בנושא דיווחים, תוך קבלת ייעוץ משפטי לצורך כך. סיכונים ועלויות נוספים כאלה עשויים, באופן טבעי, להשפיע בצורה משמעותית על האינטרס של חברות השוקלות את האפשרות להיסחר בישראל במקביל למסחר בבורסה זרה בחו"ל".
56. משכך, ולאור הנחת המוצא לפיה כללי האחריות הישראליים מחמירים יותר בהיבט זה ביחס לכללי האחריות האמריקאים, יש לבחון את שאלת הפרשנות של הסדר הרישום הכפול. זאת, כאשר לא קיימת היום כאמור הוראת חוק מפורשת המסדירה את שאלת הדין החל על חברות דואליות לעניין כללי האחריות החלים עליהן ביחס להפרות של כללי הדיווח. שאלה זו נדונה כאמור בהרחבה בהחלטות בעניין טאואר ובעניין דמתי, והדברים שנקבעו שם נכונים לטעמנו גם ביחס לחברה דנן.
בהתאם למהלך הפרשני שננקט בשתי ההחלטות הללו, נקודת המוצא לבחינת הסדר הרישום הכפול היא לשון החוק, בדומה לפרשנותה של כל הוראת חוק; ולצדה - התכליות העומדות בבסיס הוראת החוק, כאשר על השופט-פרשן לאזן בין תכליות אלה ]ראו בג"ץ 7803/06 אבו ערפה נ' שר הפנים, פסקאות 32-29 לפסק דינו של השופט פוגלמן )13.9.2017(; דנ"א 5783/14 צמח ני אל על, פסקה 52 )12.9.2017(; אהרן ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה, 81-80 )1993([.
כך, בהחלטות בעניין טאואר ובעניין דמתי נבחנו הן לשון ההוראות השונות בחוק ניירות-ערך והן תכליות ההסדר הכפול. היות שבעניין טאואר הועלתה טענה יחידה לקיומם של פרטים מטעים בדיווחים שוטפים, נקבע כי מלשון סעיף 35לא)ב( ניתן ללמוד כי המחוקק ביקש להחריג את תחולתו של סעיף 38ג לחוק ביחס להוראות הקיימות בפרק ה'3 בהקשר של חובות הדיווח השוטף של חברות דואליות ]עניין טאואר, פס' 59[. עוד נקבע שם, בבחינת למעלה מן הצורך, כי פרשנות תכליתית של החוק מביאה לכדי מסקנה זהה. מנגד, בעניין דמתי הועלתה טענה גם לקיומם של פרטים מטעים בתשקיף. בהחלטה נקבע כי לשון הוראות חוק ניירות-ערך כמו גם ההיסטוריה החקיקתית, אינם מספקים מענה פרשני ברור; אולם כי פרשנות תכליתית של הסדר הרישום הכפול מביאה למסקנה לפיה יש להחיל את כללי האחריות הזרים ביחס להפרת כללי הדיווח מצד חברות דואליות ]עניין דמתי, פס' 76-75[.
בהמשך, בעניין רבקה טכנולוגיות נקבע כי הסדר הרישום הכפול כולו, הן ביחס לכללי הדיווח והן ביחס לכללי האחריות, צריך לחול על כל החברות הדואליות, יהיו מאפייניהן אשר יהיו; וכי כללי בררת הדין הישראליים קובעים שהדין הזר הוא שיחול חברות ישראליות שנסחרו בישראל והפכו בהמשך לחברות דואליות.
57. מן האמור עולה, כי חרף השוני הקיים בין נסיבות המקרים שתוארו לעיל, הן לעניין מקום התאגדותן של החברות והן לעניין עילות התביעה מכוחן הוגשו בקשות האישור, פרשנות הוראות הסדר הרישום הכפול הביאה בכולם למסקנה כי כללי האחריות החלים ביחס להפרה של כללי הדיווח הזרים מצד חברה דואלית, הם כללי האחריות של הדין הזר.
תוצאה זו הגיונה בצדה. לשם הגשמת התכלית העיקרית של הסדר הרישום הכפול - עידוד חברות להירשם למסחר בישראל, נקט המחוקק בגישה מקלה שנועדה להעניק לחברות תמריץ לפיו חובות הדיווח בבורסה בישראל יתבססו על חובות הדיווח השוטף בבורסה הזרה ]עניין טאואר, פס' 67; עניין דמתי, פס' 62-61[. תכלית זו, וכן אופן הגשמתה, אמנם אוזנו באמצעות תכליתו הנוספת של הסדר הרישום הכפול )הבטחת ההגנה על ציבור המשקיעים(, אולם בבסיסו של ההסדר כאמור, ואף כרקע לעיצובו, ניצב הרצון לעודד חברות ישראליות להירשם למסחר
Alon Klement, The Unexpected Effects of Israeli Courts' Approach, 23(1) [ בישראל .]THEORETICAL INQUIRIES IN LAW 37, 45 (2022)
כך, במסגרת הדיונים בוועדת המשנה לשוק ההון, התייחס מי שהיה אז מנכ"ל הבורסה לניירות- ערך, מר שאול ברונפלד, לסוגיה האמורה ]פרוטוקול ועדת המשנה של ועדת הכספים לנושא שוק ההון, 6-5 )4.7.2000([:
"אני חייב להודות שלפני כמה חודשים הלכתי לגיל שוויד מצ'ק פוינט לדבר אתו והוא אמר לי במפורש שאין טעם שנדבר לפני שהחוק והתקנות יבטיחו שלא נידרש לשום דבר מעבר למה שבארצות-הברית. הוא אמר מעבר לזה, שזה תנאי הכרחי ואחר- כך אצטרך לשכנע אותו שהרישום הכפול לא יפגע במחיר המניה ובשווי המניה. אמרתי לו שזה מקובל מאוד עלי, נעשה את התיקון לחוק".
מסקנה דומה עולה גם מהדברים שנאמרו על-ידי יו"ר רשות ניירות-ערך בזמנו, עו"ד מירי כץ, במסגרת אותו הדיון ]שם, בעמ' 4[:
"]החוק[ ייחודי בקטע הזה שהוא לראשונה מאמץ לישראל הסתמכות על שיטת משפט זרה כדי להקל על חברות ]...[ הרעיון הוא להקל על החברות מצד אחד ולהקטין כמעט לאפס את העלות שיש להן כדי לבוא ולהירשם במקביל גם בבורסה בישראל. מצד שני הוא מעניק הגנה למשקיעים בישראל בכך שמצד אחד החברות מסתמכות על אותם מסמכים שהן פרסמו בארצות- הברית ומצד שני המשקיעים - אם מאיזושהי סיבה תתגלה תקלה הן במסחר והן במסמכים שפרסמה החברה - תעמוד למשקיעים היכולת לתבוע את החברה בישראל, אמנם לפי הדין הזר, אבל בבית-המשפט בישראל."
כל אלה, יפים לענייננו, ושילובם מביא לכלל מסקנה כי ראוי ונכון להחיל את כללי האחריות הזרים ביחס להפרה של כללי הדיווח הזרים של כל החברות הדואליות, בין אם מדובר בחברות שהתאגדו בישראל ובין אם בכאלה שהתאגדו בחו"ל. זאת כדי לייצר הסדר אחיד שאינו תלוי בנסיבות הקונקרטיות והמשתנות של כל חברה וחברה ]ראו גם עניין רבקה טכנולוגיות, פס' -31 25[.
58. מאחר שהסדר הרישום הכפול נועד להקל עם חברות דואליות, ובהינתן העובדה כי ביחס לכל חברה דואלית חלים כללי הדיווח הזרים מכוח הסדר הרישום הכפול, הרי שאין הצדקה להחיל ביחס לאף אחת מהחברות הדואליות כללי אחריות השייכים לדין אחר, הוא הדין הישראלי.
הבחנה ביחס לכללי האחריות החלים על חברות דואליות על בסיס מקום התאגדותן, עשויה למנוע מיזמים ואנשי עסקים ישראלים להירשם למסחר כפול בישראל )אם החברה שבבעלותם נסחרת כבר בבורסה זרה(; או למנוע מהם להתאגד בישראל מלכתחילה, ובכך לפגוע בתכלית לשמה נחקק הסדר הרישום הכפול. מעבר לכל אלה, מקום ההתאגדות הראשוני של החברה הוא עניין פורמלי גרידא, ואינו משקף בהכרח את מכלול הנושאים הכרוכים ב״זהותה" )למשל - המקום בו נמצאים משרדיה, האם נושאי המשרה בה הם ישראלים, האם פעילות הייצור שלה מתרחשת בישראל, האם לקוחותיה או בעלי המניות שלה הם ישראלים ועוד(.
59. סיכומה של נקודה זו: במסגרת הסדר הרישום הכפול ביקש המחוקק לעודד חברות להירשם למסחר בישראל באמצעות מתן תמריצים בדמות הכרה בדיווחיהן בהתאם לכללי הדיווח לפי הדין הזר כדיווחים לעניין הדין הישראלי. בד-בבד פעל המחוקק לאיזונו של הסדר זה,
המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
באמצעות החלתו על קומץ של בורסות זרות שהוא ראה את הדין החל בהן על מכלול האמור בו, ככזה המבטיח די הצורך את ההגנה של ציבור המשקיעים.
ההגנה העומדת לציבור המשקיעים נגזרת משילובם של כללי הדיווח וכללי האחריות. אנו סבורים כי הכפפתן של חברות דואליות גם לכללים הישראליים תכביד על החברות הללו ועל נושאי המשרה בהן. הכבדה כזו עלולה לפגוע בתכלית הסדר הרישום הכפול, תוך יצירת תמריץ שלילי עבור חברות להירשם למסחר גם בבורסה בישראל במקביל למסחר בבורסה זרה.
נוכח האמור, ובשים לב לקשיים הטמונים בהחלה סלקטיבית של כללי האחריות על בסיס מקום התאגדות החברה, אנו סבורים כי יש להחיל באופן גורף את כללי האחריות הזרים - ביחס להפרות של כללי הדיווח הזרים - על כל החברות הדואליות.
מהי התוצאה של החלת הדין הזר בנסיבות המקרה דנן?
60. כפי שהובהר לעיל, המבקשים טוענים כי קבלת עמדתם ביחס לדין החל בנסיבות המקרה, משמעה ביטול החלטת האישור וסילוקה על הסף של בקשת האישור. אנו סבורים כי אין לקבל גישה זו.
לפני שנעמוד על יישום הדין האמריקאי והשלכותיו על החלטת האישור, נעמוד בקצרה על המסגרת הדיונית לקיומו של דיון חוזר, והיקף ההתערבות במסגרתו בממצאי העובדה שנקבעו בהחלטת האישור.
דיון חוזר - המסגרת הדיונית
61. אמות המידה והקווים המנחים לדיון בהיקף ההתערבות של בית-המשפט בהחלטה נושא הבקשה לדיון חוזר, הותוו בהחלטה בת"א 68338-10-18 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' ע.א.ד.א. ליעד אחזקות )2006( בע"מ )1.12.2019( )להלן - "עניין בזק"; יובהר כי שניים מחברי המותב דנן היו חלק מהמותב באותה החלטה(. באותו עניין נדרש המותב לשאלת האופן שבו עליו להתייחס לבקשה לדיון חוזר, ומהו סוג הטענות שיצדיק התערבות בהחלטה נושא הבקשה.
בפסק-הדין באותו עניין, נדרש בית-המשפט למאפייניו של מוסד הדיון החוזר ולמטרת המחוקק ביצירתו. בפרט הודגשה העובדה שהחלטה המאשרת את הגשת התביעה הייצוגית היא החלטה מקדמית מטבעה. משכך, השאלות הנדונות בהחלטה כזו מוכרעות רק לכאורה, וזאת ברף הוכחה נמוך יותר מן הרף הראייתי ה"רגיל" בהליך אזרחי. בהחלטה לאישור בקשה לתביעה
ייצוגית, די כי יוכח קיומה של "אפשרות סבירה" לכך שטענות המבקש יתקבלו בשלב השני ]סעיף 8)א()1( לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006; עניין בזק, פסקה 21[. משכך, גם כאשר עומד המבקש ברף הזה והתביעה הייצוגית מאושרת, השאלות שבמחלוקת נבחנות פעם נוספת על-ידי הערכאה הדיונית במסגרת הדיון בתביעה לגופה, כאשר בשלב זה מיושם על-ידיה הרף הראייתי הגבוה יותר של מאזן ההסתברויות בהתאם למכלול הראיות המוצגות בפניה באותו שלב.
זאת ועוד, על הקביעות בפסק-הדין רשאים הצדדים לערער לבית-המשפט העליון ]ראו: סעיף 41)ה()3( לחוק בתי-המשפט, התשמ"ד-1984[. לכן, לקביעותיו של בית-המשפט במסגרת החלטה המאשרת בקשה להגשת תביעה ייצוגית, יש תוקף פחות מאשר לקביעה הסופית במסגרת פסק- הדין בתיק ]עניין בזק, פסקה 21[.
בה בעת צוין בהחלטה בעניין בזק כי החלטה המאשרת תביעה ייצוגית מהווה אבן דרך חשובה ומרכזית במתווה בירור ההליך. בשונה מהחלטות ביניים אחרות, החלטה זו היא בעלת משמעות ניכרת, בפרט מנקודת מבטו של הנתבע ]ראו, למשל: ע"א 461/14 רוזן נ' ביטון, עמ' 10 )14.1.2015( )להלן - עניין רוזן(; ע״א 979/13 לנדמארק גרופ בע״מ נ' הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ )25.6.2015(; עניין בזק, פסקה 21[. למעשה, כפי שנקבע בעניין בזק, לא מן הנמנע כי בשל משמעותו של חלק מקדמי זה של ההליך על נתבעים פוטנציאלים, ובשים-לב למשכו של הליך ערעורי "רגיל" - נוצר, מלכתחילה, המוסד של בקשה לדיון חוזר ]ראו: ד' רימון, ט' אמיר "בית- משפט כלכלי - מדלוור לישראל" תאגידים ז/4 עמ' 3, עמ' 82-81 )נובמבר 2010([.
כך, על-פי דברי ההסבר לתיקון מס' 59 לחוק בתי-המשפט ]בו נוסף לחוק בתי-המשפט סעיף 41)ה([, עמדה לנגד עיני המחוקק החשיבות בהכרעה מהירה בהליכים מסוג זה. חשיבות זו נובעת גם מהעובדה שלעיתים עשויה להיות להכרעה השפעה רחבה על השוק והשחקנים בו, החורגת מדלת אמותיו של הסכסוך מושא הבקשה. משכך, קיים צורך בקבלת החלטה סופית במהירות "הנחוצה בעולם הכלכלי" ]דברי ההסבר לסעיף 3 בהצעת חוק בתי-המשפט )תיקון מס' 59(, התש"ע-2010, ה"ח 484; וראו גם: עניין רוזן, פסקה 21 לפסק דינו של הנשיא )בדימוס( השופט א' גרוניס, וכן ת"א 9714-07-15 מלאכי נ' Elad High Plateau Acquisition Inc, פס' 9 )22.7.2015([.
62. כפי שנקבע בעניין בזק, ככלל מוסמך המותב הדן בדיון החוזר להתערב הן בהכרעות המשפטיות שנכללו בהחלטת האישור והן בהכרעות העובדתיות נושא הבקשה. אולם בנוגע לאחרונות, תעשה התערבות בהן בזהירות ובמשורה, ורק במקרים שיימצאו מתאימים לכך.