משכך, גם בעניין שלפנינו, ניתנה דעתנו לעמדה המפורטת שהוגשה מטעם היועץ המשפטי לממשלה, והבאנו במכלול שיקולינו גם את הטעמים שהוזכרו שם.
45. אנו סבורים כי אחד הטעמים שעמד ביסוד האפשרות להגיש "בקשה לדיון חוזר" שתידון בפני מותב של שלושה שופטים במחלקה הכלכלית, היה כדי לאפשר קביעה קוהרנטית וברורה של שופטי המחלקה בהתייחס לשאלות השנויות במחלוקת ביניהם. זאת, על מנת להגביר ככל האפשר את הוודאות ביחס לשאלות אלה, בשים-לב לצרכי השוק בהכרעה אחידה ומהירה ]דברי ההסבר לסעיף 3 בהצעת חוק בתי-המשפט )תיקון מס' 59(, התש"ע-2010, ה"ח 484[.
משכך, אנו רואים חשיבות להבהיר את עמדתנו בשאלת הדין החל - לאור הפסיקה הקודמת ששניים מחברי המותב היו שותפים לה, העמדה העולה מפסיקת בית-המשפט העליון ויישומם של כל אלה על נסיבות המקרה דנן.
46. ההכרעה בהחלטת האישור מבוססת על הנחת המוצא היסודית לפיה החלת כללי האחריות הישראליים על חברות דואליות אינה מטילה עליהן נטל נוסף, שכן ממילא ההסדרים להם כפופות חברות אלה מכוח הדין הזר מטילים עליהן לפחות נטל שווה ערך. תמונת הראי לכך היא כי החלת כללי האחריות הזרים אינה מקלה בהכרח על החברות הדואליות הנסחרות לפי הסדר הרישום הכפול.
על יסוד הנחה זו, הגיע בית-המשפט למסקנתו העיקרית לפיה החלת כללי האחריות הישראליים אינה פוגעת בתכלית הסדר הרישום הכפול )שנועד - ודומה שעל כך אין חולק - כדי להקל עם החברות הדואליות(. בהיעדר הוראת חוק מפורשת המחריגה את תחולת כללי האחריות הישראליים ביחס לחברות המדווחות לפי הסדר הרישום הכפול, נקבע בהחלטת האישור כי יש להחיל את הכללים הללו על החברות האלה.
47. כפי שיובהר להלן, עמדתנו היא שונה. לצורך הדיון בהקשר זה יש להקדים ולהבהיר את ההבחנה בין כללי הדיווח לבין כללי האחריות.
כללי הדיווח נוגעים לשאלה מהם העניינים שעל אודותיהם צריכה חברה לדווח ומהו המועד בו נדרש הדיווח. כללי הדיווח עשויים לכלול רשימה של אירועים לגביהם קובע הדין כי הם טעונים בדיווח, ולצדם ניתן לקבוע סעיף סל המטיל חובת דיווח על כל אירוע "מהותי" בחברה. מטבע הדברים, בשיטות המשפט השונות נהוגים כללי דיווח שונים המחייבים דיווח אודות אירועים שונים.
כללי האחריות עוסקים בתנאים להטלת אחריות בגין נזק שנגרם בשל הפרה של חובת הדיווח על-ידי החברה. במסגרת כללים אלה קבועים ההסדרים הפרטניים לשם מתן סעד לניזוק, ובהם הגורמים הנושאים באחריות בגין הפרת חובת הדיווח; היסוד הנפשי להטלת אחריות על אותם הגורמים; זהות הגורם עליו מוטל הנטל להוכיח את התקיימות התנאים להטלת אחריות; ועוד ]ראו בהקשר זה עניין דמתי, פס' 24[.
48. המסקנה בהחלטת האישור לפיה החלת הדין הישראלי על החברה לא תטיל עליה נטל נוסף, מוקשית בעינינו ממספר טעמים: ראשית, בשל הנטל הכלכלי הכרוך מעצם החלת שתי מערכות דינים )ושני סוגים של כללי אחריות( על חובת הדיווח של החברה; ושנית בשל הקורלציה ויחסי הגומלין הקיימים בין כללי האחריות וכללי הדיווח, המהווים חלק ממערכת קוהרנטית אחת ]ראו גם סעיף 62 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה[. משכך, הבדלים אפשריים בין הדין הזר לבין הדין הישראלי, אין פירושם בהכרח כי הדין הזר אינו מגן די הצורך על ציבור המשקיעים. מנקודת המבט של המחוקק, די היה בשילוב הכולל של מערכת הדין הזר על כלל היבטיה לצורך הגנת ענייניו של הציבור, וזאת חרף העובדה שבנושאים כאלה או אחרים הדין הזר עשוי להיות מקל יותר מאשר הדין הישראלי עם החברה ונושאי המשרה בה ]ראו גם סעיף 67 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה[. עניינים אלה יפורטו להלן.
49. ראשית, הוראות סעיפים 35יח-35יט לחוק ניירות-ערך אכן מתנות - כפי שנקבע בהחלטת האישור - את תחולת הסדר הרישום הכפול ביכולתו של הדין הזר להבטיח "די הצורך את ענייניו של ציבור המשקיעים". אולם לא ניתן להסיק מכך כי הכפפת חברות דואליות גם לכללי האחריות הישראליים, אינה מטילה נטל נוסף על החברות הדואליות ונושאי המשרה בהן.
כאמור, חובות החברה שנועדו כדי להגן על ציבור המשקיעים, אינן נגזרות רק מכללי האחריות אלא גם מכללי הדיווח הקבועים בדין. מנקודת מבטה של החברה, עליה להשקיע משאבים כדי לעמוד בשני סוגי הכללים כדי לעמוד בחובותיה כלפי ציבור המשקיעים. עצם הצורך לעמוד במערכת כללים נוספת הנובעת מדין נוסף, מטיל אם כן כשלעצמו נטל כלכלי נוסף על החברה, בשל ההוצאות הכרוכות בכך ]ראו גם סעיף 62 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה[.
50. שנית, וזה העיקר, כללי הדיווח וכללי האחריות הם כללים התלויים זה בזה ומשליכים זה על זה, כך שקיים קושי מהותי בהפרדתם. למעשה, עיצובם של כללי הדיווח נגזר מהגדרתם של כללי האחריות, ולא להיפך )עניין טאואר, פס' 71[. השילוב בין כללי הדיווח לבין כללי האחריות, הוא המקנה את ההגנה לציבור המשקיעים, ומביא להגשמת תכליותיו של הסדר הרישום הכפול. כך עולה מההחלטה בעניין טאואר ]פס' 71[ בה נקבע: