ולמצער לוטה בערפל אם תבוצע ומתי, וספק רב אם היה מקום
לכלול הזמנה זו בתחזית ולמצער לכלול אותה בתחזית בלא הסתייגות. במיוחד כך נוכח ההשפעה המהותית של אי ביצוע ההזמנה על הרווח הגולמי של סרגון".
69. ממצאים אלה הביאו את בית-המשפט למסקנה כי סרגון ומנהליה ידעו לכאורה כי לא ניתן להתחשב בהזמנה ללקוח האמריקאי בשל המגבלות שנקבעו לביצועה, וחרף זאת הם החליטו על צירופה לתחזית על מנת לבסס את הגידול לגביו הצהירו בשיעור הרווחיות הגולמית ]שם, פס' 44[.
בדומה לקביעות בעניין עסקאות הודו, גם מקביעות אלה עולה כי התקיים אצל המבקשים לכאורה יסוד נפשי סובייקטיבי מסוג מודעות ולמצער פזיזות, בקשר עם אי-יכולתה של החברה להכיר בהכנסה בגין העסקה עם הלקוח האמריקאי במהלך הרבעון השלישי לשנת 2014. חרף זאת, המבקשים כללו את העסקה האמורה במסגרת התחזית, והכל על-מנת ליהנות לכאורה מהשפעתה החיובית על שיעור הרווחיות הגולמית החזוי.
לפיכך, מן הקביעות העובדתיות בהחלטת האישור עולה כי המבקשים פעלו לכאורה כדי לגרוע מהתחזית עסקאות בהודו - שהיו צפויות להפחית את שיעור הרווח הגולמי, ובד בבד להוסיף לתחזית את העסקה האמריקאית, שהייתה צפויה להגדיל את שיעור הרווח הגולמי. כל אלה נעשו לכאורה כדי להביא את החברה לעמוד ביעדי ההכנסות ושיעור הרווח הגולמי כפי שהם נקבעו בתחזית.
70. העולה ממכלול האמור לעיל הוא כי גם כאשר מחילים על העובדות כפי שהן נקבעו בהחלטת האישור את הדין הזר, המסקנה שאליה הגיע בית-המשפט בהחלטת האישור נותרת בעינה. יישום כללי האחריות שחלים במשפט האמריקאי אינם משנים את המסקנה לפיה המבקש עמד בנטל המוטל עליו בשלב זה, באופן המצדיק את קבלת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, כפי שנקבע על-ידי בית-המשפט במסגרת החלטת האישור, ובהתאם להנמקותיו.
71. יובהר בשולי הדברים כי החלטת האישור אינה מתייחסת לסוגיית ההתיישנות, ומשכך - גם אנחנו לא מצאנו לנכון להתייחס אליה. לצורך הכרעה בשאלה האם התביעה התיישנה, יהיה מקום לבחון שתי שאלות: ראשית, האם שאלת ההתיישנות היא שאלה שיש לסווגה כ"דיונית" ולהחיל עליה את דין הפורום, קרי את הדין הישראלי, או שמא יש להחיל גם עליה את הדין האמריקאי. מבלי לקבוע מסמרות נציין כי החלת דין הפורום בשאלת ההתיישנות עלולה, על- פני הדברים, לפגוע במארג הכולל של הדין האמריקאי, המביא בחשבון גם את שאלת
ההתיישנות - היינו את השאלה מהו פרק הזמן בו חשופים הנתבעים הפוטנציאליים לתביעה כנגדם. שנית, לאחר שיובהר הדין החל, יהיה מקום לבחון האם התביעה התיישנה בהתאם לעובדות הרלוונטיות. בהקשר זה יהיה מקום לבחון מהי תקופת ההתיישנות, מתי מתחיל מרוץ ההתיישנות )בהתאם לשאלה מתי נודעה לתובעים עילת התביעה(, והאם תקופה זו חלפה. כאמור - נושאים אלה יידונו בין יתר הנושאים לדיון במסגרת ההליך לגופו.
עוד יובהר כי לא מצאנו לנכון להידרש לטענה בדבר הפרת החלטת בית-המשפט מיום 15.4.2019 )ראו סעיף 9 לעיל(. נציין בתמצית כי לא היה בדיון בה כדי לשנות את התוצאה שלעיל.
סוף דבר * נאמן למקור *
72. כפי שהובהר גם לעיל, מטבע הדברים, בית-המשפט - ובכלל זה המחלקה הכלכלית - אינו עשוי מקשה אחת וקולו אינו תמיד אחיד. כך הוא בעיקר ביחס לסוגיות שלגביהן אין מענה ברור וחד- משמעי בדין. כאשר קיימת מחלוקת בין שופטים שונים במחלקה הכלכלית שלא ניתן לה עדיין מענה ברור וחד-משמעי בחוק או בהחלטה של בית-המשפט העליון, הדבר עלול לפגוע בוודאות בשוק ההון באופן שעלול להקשות על השחקנים בו לפעול. לכן מצאנו לנכון להרחיב בסוגיית הדין החל. יחד עם זאת וכפי שהובהר, חרף הכרעתנו בסוגיה זו, התוצאה נושא החלטת האישור נותרת בעינה.
73. לכן, התיק יוחזר להמשך דיון בפני בית-המשפט, כאשר המשך הדיון בשאלת האחריות של המבקשים ייעשה תוך החלת הוראות הדין האמריקאי.
בנסיבות העניין ולאור התוצאה האמורה )בה לא התקבלה במלואה עמדתו של אף אחד מהצדדים(, איננו עושים צו להוצאות.
ניתנה היום, כ"ה שבט תשפ"ב, 27 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.