69. אף בעדותו לפניי הסביר מר פרסלר כי אמר לגב' אפשטיין שלאקסל אין חלק בסכסוך שבין פלאפון לבין מר כהן, וכי בין אקסל לבין מר כהן נחתם הסכם מסגרת וכי אם מר כהן יבצע הזמנה נוספת של מכשירי אלקטל, אקסל תספק לו את ההזמנה [סעיף 36 ל-נ/16]. התרשמתי לחיוב מעדותו של מר פרסלר. עדותו הייתה סדורה וברורה. אני רואה לנכון להעניק לה משקל גבוה. עדות זו עולה בקנה אחד עם הוראות הסכם המסגרת ואני רואה לנכון להעדיפה על פני עדותו של מר כהן, שעיקרה סברה באשר להתרחשויות שבין פלאפון לבין אקסל. התרשמתי שלא התקיימה בין פלאפון לבין מובייל הבנה שמקורה באווירה של "נעשה ונשמע" בכדי ליצור הסדר כובל כנגד מובייל [מיכל גל, אמיר ישראלי ומנחם פרלמן, "הסדרים כובלים - יסודות האיסור" ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העיסקיים 193, 209 (2008)].
יצוין כי פלאפון ניסתה לגרום לכך שגב' אפשטיין תסייע לה בהגנה מפני התביעה. אולם כעולה מעדותו של עו"ד דבי הוא נתקל בסירוב מצידה של גב' אפשטיין על רקע משקעי עבר [פר' עמ' 100, ש' 13-12]. עניין זה הוצג לכל המאוחר בעת הגשת ראיות ההגנה במסגרת תצהירו של עו"ד דבי [סעיף 11.2]. אם כן, מידע זה היה פרוש לפני מובייל, אך היא בחרה שלא לזמן את גב' אפשטיין לעדות מכוח צו שיפוטי. בנסיבות אלה אינני רואה לנכון לזקוף לחובתה של פלאפון את אי-זימונה לעדות של גב' אפשטיין לפניי.
זאת ועוד. אני סבור כי פלאפון, שנהנתה מייעוץ משפטי שוטף הכירה היטב את גבולות המותר והאסור בתחום התחרות ופעלה בריסון. דרג הניהול בפלאפון נמנע ממתן הוראה לאקסל שלא למכור מכשירי אלקטל למובייל, שהרי אם הייתה ננקטת דרך שכזו, לא היה צורך במהלך השיווקי בו הופסק מסלול החיוב-זיכוי במכשירי האלקטל והוזל מחירו לצרכן.
אני קובע כי אין בתמלולי השיחות שנערכו בין מר כהן לבין נציגים מפלאפון ואקסל כדי להעיד על כך שאקסל הגבילה עצמה בנושא חלוקת השוק או בנושא מכירת המכשירים למובייל [ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 867 (2005)]. לפיכך, תנאיו של סעיף 2(ב) לחוק התחרות אינם מתקיימים וממילא לא קמה חזקה חלוטה באשר לקיומו של הסדר כובל שפוגע בתחרות.
70. דברים אלה יפים על דרך קל וחומר באשר לקיום תנאיו של סעיף 2(א) לחוק התחרות.
גם אם אניח לזכותה של מובייל שאכן הופעל לחץ מסוים על אקסל על ידי גב' אפשטיין (ואינני קובע שכך היה), התרשמתי שאקסל לא נענתה ללחץ זה ולא הגבילה עצמה במכירה. אקסל הייתה מוכנה למכור את מכשירי האלקטל למובייל ובלבד שתופקד המקדמה בהתאם להסכם המסגרת. התרשמתי שמובייל לא העבירה את המקדמה בגין 2,000 מכשירי האלקטל מאחר שחששה כי אלה יוותרו אצלה כאבן שאין לה הופכין, לנוכח הביטול הצפוי של מנגנון חיוב-זיכוי על ידי פלאפון. התוצאה הייתה כי מובייל לא מילאה את חלקה בהסכם המסגרת ולכן לא בוצעה הזמנתה. אין לפנינו מהלך של הסדר כובל שיש בצידו פגיעה פוטנציאלית בתחרות, אלא אי-קיום של חיוב מותנה מצידה של מובייל. הא ותו לא.
שימוש לרעה בכוח מונופוליסטי מצד פלאפון ואקסל