71. לטענת מובייל, אקסל הייתה היחידה שסיפקה מכשירי אלקטל בישראל ומי שרצה למכור מכשירים בישראל יכול היה לרכוש אותם ממנה בלבד. בתקופה הרלבנטית לכתב התביעה, פלאפון רכשה 94% ממכשירי האלקטל מאקסל. לאחר דחיקתה של מובייל מהשוק באמצעות הפסקת מכירת מכשיר האלקטל, החזיקה פלאפון במאה אחוז משוק מכשירי האלקטל.
את טענותיה ביקשה מובייל לסמוך על שניים:
חוות דעת עיקרית וחוות דעת משלימה של ד"ר שלומי פריזט [ת/2 ו-ת/2א];
פלט נתוני מכירות של מכשיר האלקטל למשווקים וחברות סלולר בשנים 2016-2011 [נספח 53 ל-ת/1]. מפלט זה עולה בבירור כי עד ליום 24.01.2012, אקסל מכרה את מכשיר האלקטל רק לפלאפון. מכירת מכשיר האלקטל למתחרותיה של פלאפון החלה רק במחצית שנת 2012.
72. לטענת מובייל, פלאפון ואקסל נהנו משליטה מוחלטת על אספקת מכשיר האלקטל, לאחר דחיקתה של מובייל מהשוק והן מהוות מונופול כאמור בסעיף 26(א) לחוק התחרות הכלכלית, כל אחת בתחומה. סעיף 29 לחוק התחרות הכלכלית אוסר על בעל מונופולין לסרב סירוב בלתי סביר לספק נכס או שירות שבמונופולין. קיומו של סירוב בלתי סביר ייבחן לאור עקרונות דיני ההגבלים העסקיים, שתכליתם להגן על התחרות הכלכלית ועל טובת הציבור. לצד זאת יש להתחשב גם בזכותו של בעל המונופלין לבחור את שותפיו לעסקים כחלק מחופש החוזים הנתון לו [עניין תנובה, פסקה 36].
אליבא מובייל המתחרות היחידות על מכירת מכשיר האלקטל היו פלאפון ומובייל. אם כן, סירובה של אקסל למכור למובייל את מכשיר האלקטל, לנוכח דרישתה של פלאפון, פוגע באלמנט התחרות ואינו יכול להיחשב כ"סירוב סביר".
מנגד, לטענת פלאפון, היא איננה בעלת מונופולין בשוק המכשירים הקבועים לרכב ומובייל לא עמדה בנטל ההוכחה לעניין זה. עוד הוסיפה פלאפון כי אלמנט התחרות לא נפגע מאחר שמובייל לא שימשה מתחרה של פלאפון. כך, הן פלאפון והן מובייל מכרו את מכשיר האלקטל במחיר זהה ולא גבו תשלום עבור הסים במכירת מכשיר האלקטל.
73. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ועיינתי במוצגים, אני מעדיף במחלוקת זו את עמדת הנתבעות.
סעיף 29 לחוק התחרות הכלכלית קובע כי "לא יסרב בעל מונופולין סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין". סעיף 29א שהתווסף לחוק בשלב מאוחר יותר הרחיב את ההגנה על התחרות. בע"א 2167/16 Sanofi נ' אוניפארם בע"מ פסקה 145 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימוס) ח' מלצר (נבו 12.07.2021) נקבע בזו הלשון:
"בחוקקו את סעיף 29א(א) לחוק התחרות, ביקש המחוקק למנוע מבעלי מונופולין לנצל את כוחם הרב ואת מעמדם בשוק כדי להזיק לתחרות החופשית ולציבור ... ודוק, סעיף 29א(א) לחוק התחרות לא קובע כי בעל מונופולין לא ינהג באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים, או לפגוע בציבור. הסעיף מורה כי בעל מונופולין "לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור" ... כלומר הסעיף הנ"ל חל על פגיעה בתחרות שנגרמה כתוצאה משימוש במעמד מונופוליסטי בלבד. משכך, המקרים הפרדיגמטיים שסעיף 29א(א) לחוק התחרות עוסק בהם הם מקרים שבהם הפגיעה בתחרות קשורה לכוח המונופוליסטי של בעל המונופולין: מכירה במחירים טורפניים; מכירת טובין תוך אפליה בתנאי המכירה; סירוב לספק את הטובין שבמונופולין וכד' ..."
74. מבלי להכריע בשאלה האם פלאפון ואקסל היו בעלות מונופולין בשוק המכשירים הקבועים לרכב, אם לאו, הרי שכפי שנקבע לעיל, גם אם היה מי שניסה ללחוץ על אקסל שלא למכור מכשירי אלקטל למובייל, היא לא נענתה ללחצים אלה. כפי שקבעתי, אי-אספקת מכשירי האלקטל למובייל היא תולדה של אי-קיום החיוב המותנה שענייננו תשלום מקדמה. בנסיבות אלה, לא מתקיים יסוד ה"סירוב" שקבוע בסעיף 29 לחוק התחרות הכלכלית, לא כל שכן "סירוב בלתי סביר".
באופן דומה, מקום בו מובייל לא פעלה על פי המנגנון החוזי של תשלום מקדמה בשיעור 30% ממחיר המכשירים על פי הסכם המסגרת, הרי שאי-אספקתם על ידי אקסל אינה יכולה להיחשב ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי (ואינני קובע כי כך היה מעמדן של פלאפון או אקסל) [יצחק (צחי) יגור דיני ההגבלים העיסקיים 595 (מהדורה שלישית 2002)].
75. התביעה דנן הוגשה לאחר כשש שנים מעת התרחשות האירועים שעמדו בליבת המחלוקת. למרות חלוף הזמן ניתנה למובייל אפשרות מלאה והוגנת להוכיח את תביעתה. באי כוחה המלומדים אכן רקמו ביד אומן טיעונים מפורטים, המכוונים את חיציהם אל עסקה נסתרת שרקמו פלאפון ואקסל בכדי לסלק את מובייל מדרכם באמצעות חסימתה מקבלת 2,000 מכשירי אלקטל חדשים שהזמינה. ברם, הראיות שהובאו לפניי לא תמכו בכך. התברר כי מר כהן ומובייל רכבו על פלטפורמה עיסקית שהעמידה פלאפון לרשות מוטי החזקות, תוך הפרה של המערכת ההסכמית עם פלאפון. מר כהן לא שעה לבקשותיה וללחציה של פלאפון להימנע מהמשך השימוש בכלים שניתנו לו כמשווק בכדי לנצל את הרפורמה בשוק התקשרות להפקת רווחים על חשבונה של פלאפון. עוד התברר כי למרות חוסר שביעות הרצון המופגנת של פלאפון ממהלכיה של מובייל, אקסל הייתה נכונה למכור למובייל מכשירים נוספים על פי ההסכם שנכרת בינהן.
ועיקר הדברים, ראשיתם וגם אחריתם – מובייל לא פעלה על פי הסכם המסגרת עם אקסל מכוחו האחרונה הייתה מחוייבת למכור לה מכשירי אלקטל – היא לא הפקידה מקדמה כספית בגין המכשירים שהזמינה וממילא לא שילמה את יתרת ההזמנה, דבר שהיה בגדר חיוב מותנה לאספקת המכשירים. אי-קיומו של החיוב המותנה על ידי מובייל שמט את זכותה לרכישת מכשירי האלקטל וגרר עימו את קריסת תביעתה.
76. בנסיבות אלה ממילא מתייתר הדיון באשר לרכיב הנזק והפיצויים בעניינה של מובייל.
עם זאת, בקצירת האומר אציין כי המודל המסחרי שעליו התבססה מובייל היה "רכיבה" על מנגנון החיוב-זיכוי. הרפורמה בשוק הרט"ן ביקשה לשים קץ לשיטה זו. לא שוכנעתי כי יש ממש בתיזה שמנגנון החיוב-זיכוי יתמשך פרק זמן משמעותי נוסף. חולשה ראייתית זו מצטרפת להישענותה המוחלטת של מובייל על פעילותה של מוטי החזקות. כפי ששנינו פעילותה של מוטי החזקות בתחום הרט"ן גוועה בחודש אוקטובר 2012 או בסמוך לכך. מטעמים אלה אני סבור כי אפילו אם לא היו נדחות עילות התביעה דנן, זכותה של מובייל לפיצוי הייתה מצומצמת ביותר.
77. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נדחות.