ספרות:
חיים ה' כהן המשפט
יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים
יעקב קדמי על הראיות
חקיקה שאוזכרה:
חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965
פקודת העיריות [נוסח חדש]
חוק העונשין, תשל"ז-1977
פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971
חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969
חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982
חוק שירות הציבור (הגבלות לאחר פרישה), תשכ"ט-1969
חוק איסור הלבנת הון, תש"ס-2000
פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] - לא מרובד
הכרעת דין
(לנאשמים 1-3)
"זה טבעי שחבר מועצה לא יכול לעבוד בפרויקט שתחום השיפוט של העירייה שלו. זה א' ב' שכל יזם יודע...זה דבר אלמנטרי וברור שחבר מועצה לא יכול לעסוק בפרויקט שבתחום העירייה שלו...לא צריך חוות דעת ולא יעוץ משפטי ולא כלום, לחבר מועצה אסור לעבוד בייזום פרויקט בתחום השיפוט של העירייה בה הוא משמש חבר מועצה" (דברי הנאשמת 6 בהתייחסה לכללי "האסור והמותר" של חבר מועצה).
מבוא:
1. הכרעת דין זו עניינה פרשות שחיתות בעיר אשדוד שתחילתן בשנות ה-2000 וסופן בשנת 2011. כתב האישום המתוקן אוחז שמונה אישומים הנוגעים לשורת פרויקטים נדל"נים בעיר אשדוד בכללם "בית החלמה ליולדות"; "מגדלי נוף"; פרויקט "שדה עוזיהו"; "רובע ט"ז"; מגרש 136; מגדלי TOWERS K; "שומרז סיטי"; ופרויקטים נוספים.
2. בכל העת הרלוונטית, הנאשמים 1 ו-2 אחזו במשרות ציבוריות ונחשבו "עובדי ציבור" בהתאם להגדרת החוק. על פי המתואר בכתב האישום, אלו קיבלו שוחד מהנאשמים 11-4, בזיקה לפרויקטים שבאותה עת נבנו בעיר אשדוד. חלק מהאישומים חולשים על תקופה ארוכה ומתארים את השתלשלות האירועים משלב רכישת הקרקע, עובר לקבלת ההחלטות התכנוניות וכלה בבנייה בפועל.
3. כתב האישום הוגש בשנת 2017 ובמהלך ניהולו של התיק, הגיעה המאשימה, בשלבים כאלה ואחרים, להסדרי טיעון עם הנאשמים 11-4, כך שהכרעת דין זו נסובה סביב חלקם של מקבלי השוחד, הנאשמים 1 ו-2 יחד עם נאשמת 3 שהיא החברה אותה הקים הנאשם 2 במסגרת עיסוקו בנדל"ן.
4. בטרם בית המשפט יידרש לראיות שהוצגו על-ידי הצדדים בנוגע לכל אישום, יש להידרש למספר נושאים "רוחביים" שרלוונטיים לכל האישומים, אשר יהא בהם כדי לבאר את התמונה, לסייע להגיע למסקנות העובדתיות ונגזרת מכך למסקנות המשפטיות.
5. הערות "טכניות":
א. כל ההדגשות בהכרעת הדין אינן במקור, אלא אם כן נאמר אחרת.
ב. הנאשמים 2-1 פעלו באמצעות החברות "אמרי נועם" ו"כדגל". בכל מקום שבו מפורט כי הנאשמים 2-1 קיבלו או הוציאו כספים, הכוונה היא להעברת כספים שבוצעה באמצעות חברות אלו, אלא אם כן צוין אחרת.
ג. מדובר בכתב אישום חריג בהיקפו הכולל מספר פרשות, כמות רבה ביותר של מסמכים ועדויות. על מנת שלא להאריך את הכרעת הדין (הארוכה ממילא), כל אישום יפתח בהצגת המסקנה אליה הגיע בית המשפט. פירוט הראיות הרלוונטיות ייעשה במסגרת "הדיון וההכרעה" ולא בנפרד.
תפקידיו הציבוריים של נאשם 1 על פני ציר הזמן:
6. על פי המפורט בחלק הכללי בכתב האישום (ובהתאם למענה), אין חולק כי הנאשם 1 כיהן כסגן ראש העיר אשדוד משנת 1999 ועד לשנת 2003. משנת 2003 ועד שנת 2006, בהתאם להסכם רוטציה, ליאון בן לולו כיהן כסגן ראש העיר כשבאותה העת הנאשם 1 מכהן כחבר מועצה וחבר בוועדת המשנה לתכנון ובנייה (להלן: "וועדת המשנה"). בין השנים 2006 ועד שנת 2008 הנאשם 1 שב לכהן כסגן ראש העיר. החל משנת 2009 הנאשם 1 החליף את ראש העיר במרבית הדיונים ב"וועדת השניים" שהיא רשות הרישוי הדנה בבקשות להיתרים על פי חוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"). בנוסף, החליף לעיתים מזדמנות את ראש העיר בישיבות של וועדת התכנון והבנייה ובנסיבות אלו אף שימש כיושב ראש הוועדה.
תפקידיו הציבוריים של הנאשם 2 על פני ציר הזמן:
7. משנת 1989 ועד שנת 1998 הנאשם 2 כיהן כממלא מקום ראש העיר. במקביל בין השנים 1994-1998 כיהן גם כחבר וועדת המשנה. החל משנת 1998 ועד לשנת 2012 כיהן הנאשם 2 כחבר מועצת העיר. לדבריו, במהלך תקופה זו הוא כיהן ב"כל וועדה אפשרית" (ת/273 עמ' 2). לעניינו חשובה העובדה כי בין השנים 2005-2004, כיהן נאשם 2 כחבר בוועדת המשנה: "הייתי כשנה וחצי שנתיים חבר בוועדת בניין ערים אחרי זה עזבתי ואם אני לא טועה הייתי חבר בוועדת כספים" (ת/237, עמ' 28).
8. בעניין זה, אף שהצדדים חלוקים לגבי המועד המדויק שבו חדל הנאשם 2 לכהן כחבר בוועדת המשנה, הרי שמתוך הפרוטוקולים נלמד כי זה המשיך לכהן כחבר וועדת המשנה לכל אורך שנת 2005 וראה רשימת משתתפים בפועל בפרוטוקול וועדת המשנה מיום 26.10.05 (ת/263(א)(7)); רשימת משתתפים בפועל בישיבת וועדת משנה מיום 9.11.05 (ת/263(א)(8)); רשימת משתתפים בפועל בפרוטוקול וועדת משנה מיום 21.12.05 (ת/263(א)(10)). למעשה, גם בישיבות הראשונות של וועדת המשנה בתחילת שנת 2006 בתאריכים 8.2.06, 22.2.06, 14.6.06, הנאשם 2 מופיע כחבר וועדת המשנה (שלא השתתף) ורק החל מחודש יוני ואילך שמו כבר אינו מופיע כחבר וועדה (למעט ישיבה אחת שבה החליף את ליאון בן לולו).
בקיאותו הרבה של נאשם 1 בחוקי התכנון והבנייה:
9. אין חולק בנוגע לבקיאותו הרבה של נאשם 1 בחוקי התכנון והבנייה והדבר אף אושר במסגרת המענה לכתב האישום. כך, בין היתר, תיאר צבי צילקר (להלן:"צילקר") ראש העיר, מהנדס בניין בהשכלתו, ויו"ר וועדת המשנה בחלק ניכר מהתקופה הרלוונטית, את ידענותו של נאשם 1: "בחור מוכשר, אני אמרתי, בחור שבקיא בחוק אולי מכל אדם אחר במועצה. אדם שחריף מאוד" (עמוד 318 לפרו' מיום 21.06.18); "הייתה לו השפעה, היו גם מקרים שאני נשארתי במיעוט למרות היותי יו"ר וועדה או משהו כזה. הייתה לו השפעה" (עמוד 319 לפרו' מיום 21.6.18); "תרשה לי להחמיא למר כנפו שהוא הטוב מבין כל חברי המועצה בכל מה שקשור לחוק התכנון והבניה... אני אמרתי גם ברבים, זה לא לעג, זו אמירה מבחינתי" (עמוד 365 לפרו' מיום 21.6.18).
10. הנאשם 1 מודע היטב לכישוריו בתחום ולא בכדי העיד על עצמו כי: "ההבדל ביני לבין הרבה חברי וועדה הוא שאני באמת מבין בתחום ומתמצא בתחום. אני נחשב לאחד האנשים שמתמחים בחוק התכנון והבניה לאחר הרבה שעות בוועדות השונות... אני כל הזמן מתעדכן בחוקים החדשים ובפסיקות החדשות ברוב ההחלטות שאני הובלתי כמעט ב 98 אחוז מהמקרים וועדת הערר הלכה לפי עמדתי" (ת/227, עמ' 5).
11. ידענותו של הנאשם 1 לא נותרה בגדרי ההחלטות התכנוניות בוועדת המשנה, אלא חלשה על הנעשה בפועל בעיר אשדוד: "אני יודע כל מה שזז בעיר, אני יודע מה כל קבלן רוצה מה הכוונות העסקיות של הקבלנים שהגישו תכניות, אני מתמצא בתביעות ובהליכי התכנון השונים"; "...הכוונה שלי שהחלק הראשון בקביעתך נכון קרי שאני נחשב כדמות מפתח בכל נושא התכנון בעיר..." (ת/227, עמ' 5).
12. ביחס לשאלה האם הוא אכן יכול (כפי הדימוי שלו בעיני הקבלנים) לשכנע את הועדה להחליט בניגוד להמלצת מהנדס העיר, השיב הנאשם 1: "במידה ובמקרה דומה או זהה היו תקדימים הפוכים, במקרים כאלה יכולתי לשכנע את הצוות המקצועי שהם טועים [...] לשאלתך, האם אני נחשב ל'איש החזק' בעיריית אשדוד, התשובה היא לא. זה ביטוי שהתקשורת ייחסה לי, אם מתייחסים שאני בולט בקרב חברי המועצה בידע בחוק התכנון והבניה, אז אכן אני קצת בולט... הדימוי בעיר הוא כזה שעמרם כנפו מבין" (ת/231, עמוד 16).
13. מקצועיות זו של הנאשם, ראויה לשבח ונדמה שזו הציפייה מכל משרת ציבור, בפרט כזה שאמון על תחום מקצועי כתכנון ובנייה. אקדים המאוחר, ואציין כי אותה בקיאות ודומיננטיות תבוא לידי ביטוי בהחלטות רבות שהתקבלו על ידו, בין במישרין ובין בעקיפין, בפרויקטים בהם הייתה לו ולנאשם 2 נגיעה אישית. על פי רוב, וכפי שיפורט באריכות ביחס לכל אישום, דובר בהחלטות שהיטיבו עם היזמים שכתוצאה מכך גרפו לכיסם מיליוני שקלים או חסכו הוצאתם של סכומים כאלה. אותה דומיננטיות תבוא לידי ביטוי גם בהשפעה על אחרים בוועדה, ביכולת שכנוע, בהצגת נימוקים מקצועיים להחלטה, אף שזו נגועה בניגוד עניינים, לא אחת בניגוד לעמדת מהנדס העיר, ראש העיר (בכובעו כיו"ר הוועדה), כמו גם בניגוד לעמדת היועץ המשפטי.
האם מותר לחבר מועצה לעסוק בנדל"ן או לפעול עבור קבלן בתחומי העיר שבה הוא מכהן:
14. בין הצדדים ניטשה מחלוקת נורמטיבית עקרונית: האם בתקופה הרלוונטית מותר היה לחבר מועצה, שאינו מקבל שכר מעירייה, לעסוק בנדל"ן בתחומי העיר אשדוד.
15. לשיטת המאשימה, עיסוק שכזה אסור מעיקרו, אז, כהיום. נטען כי למעט רכישת דירה פרטית, כל עיסוק בנדל"ן של חבר מועצה, גם אם אינו חבר בוועדת המשנה, בתחומי העיר בה הוא מכהן, הוא אסור. הדברים אמורים בין אם המדובר בתיווך, ייעוץ, קידום וליווי פרויקטים, סיוע בקבלת היתרים, יזמות וכיו"ב. המדובר בניגוד עניינים "מובנה" בין החובות המוטלות על חבר המועצה במסגרת תפקידו הציבורי לבין עיסוקו הפרטי בנדל"ן. אליבא המאשימה, נוכח האיסור הנורמטיבי, יש לראות בפעולות שביצעו הנאשמים, אגב עיסוקם בנדל"ן (כל אחד בהתאם לתקופה ולמעשים המיוחסים לו באישומים השונים) משום עבירה פלילית גם במקרה שבו תתקבל גרסתם העובדתית ולפיה התשלומים השונים שקיבלו מהקבלנים אינם בזיקה לתפקידם הציבורי.
16. המדינה מבקשת לבסס את האיסור האמור בהסתמך על מספר אדנים נורמטיביים בכללם: כללי ניגוד העניינים שהנם חלק מהמשפט הטבעי שאומצו על ידי ההלכה הפסוקה בשורה של פסקי דין ובפרט בבג"ץ 1100/95 קאסוטו נגד עריית ירושלים, פ"ד מט(3) 691 (להלן: "בג"ץ קאסוטו"); ההודעה בדבר כללים למניעת ניגוד עניינים של נבחרי הציבור ברשויות המקומיות, משנת 1984 (להלן: "הכללים למניעת ניגוד עניינים"); ע"פ 1542/19 מדינת ישראל נ' גוזלן ואח' (פורסם בנבו, 3.2.20).
17. ב"כ הנאשמים חולקים על עמדה זו של המאשימה. לשיטתם, אין מניעה גורפת לכך שחבר מועצה, ללא שכר, יוכל לעסוק במקביל בפעילות נדל"נית בעיר. על פי הנטען, העגונים הנורמטיביים עליהם מתבססת המאשימה אינם רלוונטיים, בהינתן כך ש"המותר והאסור" בעת הרלוונטית מצא ביטוי בנורמה מיוחדת לכך, כמפורט בסעיפים 47 ו- 47א לחוק התכנון והבניה. סעיפים אלו, כמו גם סעיפים 44ג ו-44ד לחוק שהוספו אליו בעקבות תיקון 101, מכירים באפשרות שחבר בוועדת המשנה יימצא בניגוד עניינים (כך למשל כמתווך או בעל אופציה), ומציעים מתווה שיוכל לאפשר המשך כהונה, תוך נטרול החשש לפעולה תחת ניגוד עניינים.
18. על בסיס האמור בסעיפים אלו, הנאשמים התוו את דרכם ואת הוראותיו קיימו.
19. אשר לאופן יישום סעיפים אלו, פורט כי במועדים הרלוונטיים חבר מועצה, לפי שיקול דעתו, היה מחיל על עצמו את הוראות סעיף 47 לחוק התכנון והבניה, וסבירות החלטתו הייתה נבחנת בדיעבד. רק לאחר התיקון, הופקעה מחבר המועצה ההחלטה בדבר שאלת ניגוד העניינים. במקרה הנדון, הנאשמים פסלו עצמם מלדון ביחס לפרויקטים בהם היה מעורבים. משך הזמן שנמנעו הנאשמים מלדון או להצביע ביחס לאותם פרויקטים, נגזר מטיב ההתקשרויות שהיו קצרות מועד, בזמן ובמהות. הוטעם כי החלתם של כללים נוקשים מידי תביא לפגיעה בחופש העיסוק ותמנע העסקתם של עובדים איכותיים בשירות הציבורי.
20. סנגורו של נאשם 1 הוסיף כי אפילו היה תקף באותן השנים סעיף 44ד לחוק התכנון והבניה, ספק האם היה נקבע שמדובר בניגוד עניינים תדיר הפוסל המשך כהונה בוועדה וזאת בהבחנה מבג"ץ קאסוטו שבו העותר היה בעל משרד אדריכלים גדול ומבוסס הפועל זה שנים רבות. אשר על כן, לא ניתן לשלול כי היועץ המשפטי של הוועדה היה קובע איסורים דומים לאלה שגזרו עליהם הנאשמים ומיוזמתם, על מנת לנטרל את ניגוד העניינים.
21. על פי הנוהג שהונהג בוועדת המשנה באותה עת, חבר וועדה שהיה בעל נגיעה לנושאים שנדונו, היה מודיע לפרוטוקול שהוא לא משתתף בדיון ויוצא ממנו, מבלי לציין את סיבת המניעות. לחלופין, הוא כלל לא מגיע לדיון באותו יום. בכך, קוים המתווה לנטרול ניגוד עניינים, כאמור בסעיף 47 לחוק התכנון והבניה.
22. הוספתו של סעיף 44 ד' לחוק התכנון והבניה, נבע מחוסר הבהירות הנורמטיבית ששרר באותה עת והצריך את המחוקק לומר דברו באופן מפורש. מדובר בחיקוק מאוחר לביצוע עבירות, ומכאן גם בהתאם לעקרון החוקיות יש להחיל את הנורמה המקלה עם הנאשם.
23. גם ב"כ הנאשמים 2 ו-3 סבור כי אין כל מניעה שחבר מועצה יעסוק בנדל"ן בעיר שבה הוא מכהן. לדבריו, חבר מועצה ללא שכר כמוהו כ"מתנדב". משכך, יש לבחון את סוגיית ניגוד העניינים אך ורק בזיקה לנוכחות בדיונים של הוועדה או הצבעה בקשר אליה. החלת ניגוד העניינים בזיקה גם לפעולות של חבר מועצה שאינן כרוכות בהשתתפות בהצבעות או בישיבות, הנה בבחינת הרחבה של ה"רשת הפלילית" באופן "חסר תקדים" ואין לקבלה.
24. בהינתן האמור, ובהיעדר טענה לשוחד "בהנעה" או אז מקום שבו הנאשם 2 לא נכח או הצביע בהחלטה הקשורה אליו, נוטרל ניגוד העניינים. חיזוק לטענה זו מוצא ב"כ הנאשם 2 בהבחנה הקיימת בחוק בין "חבר במוסד תכנון" (סעיף 47(א)) לבין עובד במוסד תכנון" (סעיף 47(ב)) שרק לגביו הוסף האיסור ולפיו, אותו עובד גם "לא יטפל" באותו עניין.
25. נטען כי חזקה שהמחוקק לא השחית מילותיו לריק, שעה שבמסגרת תיקון 101 הוסיף את סעיפי ניגודי העניינים. מעצם התיקון יש ללמוד כי עובר להחלתו, ההשתתפות הייתה מותרת. אשר לבג"ץ קאסוטו, הרי שמדובר בפסק דין מתחום "המשפט המנהלי" ואין להסיק ממנו את שמבקשת המאשימה. יתר על כן, החלת המבחנים שהותוו בבג"ץ קאסוטו למקרה הנדון, מובילים למסקנה כי במקרה הנדון בקלות ניתן לנטרל את ניגוד העניינים כפי שעשה הנאשם 2.