"השיקולים בהחלת העקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח".
לעתים מובילים שיקולים אלה ואחרים לכיוון אחד. לעתים קיים מתח פנימי בינם לבין עצמם. אין מנוס מהפעלת שיקול-דעת שיפוטי. נפנה עתה לבחינתה של הבעיה שלפנינו, שעניינה זכותו
--- סוף עמוד 274 ---
של הנפגע מהפרת חוזה לקבל מהמפר את טובת ההנאה שצמחה למפר, בנסיבות שבהן החוזה בין הצדדים לא בוטל ולנפגע לא נגרם כל נזק.
.22נפתח במקרה שבו כרת אדם חוזה, לפיו התחייב למכור מקרקעין מסוימים במחיר פלוני. הקונה שילם את המחיר (התמורה העצמית). המוכר הפר את החוזה ומכר את הקרקע - תוך רישומה בפנקס המקרקעין - בתמורה ובתום-לב לצד שלישי במחיר אלמוני, הגבוה ממחיר החוזה. הקונה לא ביטל את החוזה. אין הוא מעוניין בקבלת התמורה העצמית. הוא מעוניין בקרקע. את הקרקע לא יוכל לקבל, לאור זכותו של הצד השלישי. בפיצוי אין הוא מעוניין, שכן מחיר השוק של הקרקע זהה למחיר החוזי. מבקש הוא לקבל את טובת ההנאה שצמחה למוכר מהפרתו, כלומר, ההפרש שבין מחיר החוזה לבין הסכום שקיבל המוכר מהצד השלישי (רווחי התמורה הנגדית).
היזכה? ההשקפה המקובלת היא, כי הקונה זכאי לקבלתה של טובת ההנאה. זהו הדין באנגליה (ראה [45] lake) ובארצות-הברית (ראה [44] gassner). דומה שגם חברתי, המשנה לנשיא - אך כנראה לא חברי, השופט ד' לוין - סומכת ידה על פתרון זה.
הטעם שניתן בדרך כלל להכרה בזכות הקונה הינו, כי נפגעה זכות קניינית שלו במקרקעין, ועל-כן הוא זכאי להשבה.
.23על רקע דוגמה זו קמה ועולה השאלה העקרונית, העומדת ביסוד העתירה שלפנינו: היש טעם להגביל את זכותו של הקונה לקבלת רווחי התמורה הנגדית אך למקרים שבהם הופרה זכותו הקניינית, או שמא יש מקום להרחיב את זכות ההשבה של התמורה הנגדית גם למקרה שבו הופרה זכותו החוזית של הנפגע, גם אם זכות זו אינה קניינית? לדעתי, אין טעמים טובים מספיק להגביל את זכות ההשבה של הקונה אך למקרים של פגיעה בזכות קניינית. לדעתי, די בכך שהופרה זכותו החוזית של הקונה, כדי להעניק לו זכות לקבלת התמורה הנגדית. עמד על כך פרופ' 456jones, supra at: It may be persuasive t conclude, therefore, that the" Courts should accept the existence of a restitutionary claim It is specifically enforceable or not, and whether it does for benefits gained from a breach of any contract, whether .or does not involve the performance of personal services Not dependent on any notion that the contractual right of this is the restitutionary claim in its broadest form and is ."performance is a right of property יודע אני, כי תיזה זו אינה מקובלת על הכול, וכי מלומדים רבים מתנגדים לה (ראה: "g.h. treitel. Remedies for breach of contract Contracts- . 7International encyclopedia of comparative law, vol( 1777farnsworth, supra at;25- 24, at. 16in general, ch). לעומת זאת, מלומדים רבים אחרים מאמצים גישה זו (ראה: ;jones, supra Friedman, supra; 437palmer, supra, at), בעוד שאחרים מבקשים להציב מדת ביניים, המכירה בהשבת התמורה הנגדית גם במקום שהזכות המופרת היא חוזית, תוך צמצום זכות ההשבה