--- סוף עמוד 275 ---
למצבים מיוחדים (ראה: the?Your loss or my gain" ,e.a farnsworth 94"dilemma of the disgorgment principle in breach of contract 1339(85-1984) .yale l.j).
אבחן עתה את הטיעונים התומכים בעמדה שאני נוקט, תוך בחינתם על רקע הטיעונים הנוגדים ותוך ניסיון להראות, כי ידם של הטיעונים התומכים היא על העליונה.
.24נקודת המוצא לבחינתנו צריכה להיות בסעיף 1 לחוק עשיית עושר. הוראה זו קובעת חובת השבה כללית - הכפופה להגנות הקבועות בחוק - בהתקיים התנאים הקבועים בה. תנאים אלה הם שלושה: (א) קבלה של טובת הנאה; (ב) שלא על-פי זכות שבדין; (ג) שבאה מאדם אחר. בסוג העניינים נושא העתירה שלפנינו, אין כל קושי בקיומו של התנאי הראשון, שכן המוכר בוודאי קיבל טובת הנאה. גם התנאי השני אינו מעורר בעיה מיוחדת. קבלת טובת ההנאה על-ידי המוכר נעשתה שלא על-פי זכות שבדין, שכן היא נעשתה תוך הפרת החוזה שבינו לבין הקונה. גדר הספקות הוא בקיומו של התנאי השלישי. האם טובת ההנאה של המוכר "באה" לו מהקונה. אף כאן, אין קושי במקרה שלפנינו בהוכחת הקשר הסיבתי שבין טובת ההנאה לבין ההפרה. עיקר הקושי נעוץ בשאלה, אם המוכר התעשר "על חשבון" הקונה? לדעתי, לשון החוק תומכת בתשובה חיובית לשאלה זו. טובת ההנאה שזכה לה המוכר באה לו ממכירת נכס, שעל-פי החוזה הקונה זכאי לו. לקונה זכות חוזית לקבלת הנכס. המוכר נטל זכות חוזית זו וקיבל מנטילה זו טובת הנאה, אשר על-פי דין שייכת לקונה. לולא הפרת החוזה על-ידי המוכר, היה הקונה זוכה בנכס, והוא היה עשוי למכור אותו לצד השלישי ולזכות באותה טובת ההנאה שבה זכה המוכר. בנסיבות אלה מתקיים, לדעתי, התנאי השלישי הקבוע בחוק, לפיו מעשי ההתעשרות "באו לו מאדם אחר". עמד על כך פרופסור פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 286:
"מבחינת דיני עשיית עושר אין קושי לגרוס כי מי שנטל לעצמו חיוב או זכות חוזית, או ביתר דיוק את הביצוע המגיע לזולת מכוח אותו חיוב, קיבל טובת הנאה השייכת לאדם אחר, והוא חייב בהשבה כאמור בס' 1לחוק עשיית עושר".
.25ודאי, כי מקום שאדם מקבל טובת הנאה תוך פגיעה בזכות קניין של אחר, הוא מתעשר על חשבונו של זה. אכן, כחוט השני עוברים בדיני עשיית עושר ולא במשפט מוטיבים קנייניים או "מעין קניינים" (ראה ע"א 760/77 [6] הנ"ל, בעמ' 576). אך השאלה היא, אם יש צידוק להגביל את מניעת ההתעשרות שלא כדין, לפגיעה בזכות קניינית או מעין קניינית. לדעתי, התשובה על כך היא בשלילה. עמד על כך השופט י' כהן, באומרו, בע"א 280/73 [2], בעמ' 607: