"אשר לטעמים שבמדיניות שיפוטית, אין אני רואה כל נימוק מדוע עלינו לצמצם את דיני ההשבה לפגיעה בזכות קנינית; נהפוך הוא, קיימים נימוקים כבדי משקל נגד צמצום כזה".
אכן, גם זכות חוזית היא חלק מרכושו של אדם, ועל-כן גם חלק "מחשבונו", באופן שפגיעה
--- סוף עמוד 276 ---
בה עשויה להביא להתעשרות על חשבונו. עמד על כך פרופסור פרידמן, במאמרו הנ"ל, ב- 513colum. L. Rev., at: Contract relations may also give rise to interests that come" ."within the ambit of 'property' for purposes of restitution ובהתייחסו לפגיעה בזכות החוזית הוא מציין, כי גם פגיעה בה צריכה להיחשב התעשרות על חשבון הנפגע, והוא מוסיף, בעמ' 516: A, the vendor, sold to a third party the same performance" that he promised to the plaintiff, and the price obtained . May be regarded as a 'product' or mere 'substitute' for"performance to which the plaintiff was entitled אכן, התעשרות שלא כדין יכול שתבוא מפגיעה בזכות קניין או מפגיעה בזכות חוזית, ואין כל צידוק להגבלתה אך לפגיעה בזכות הקניין. זאת ועוד: קיימים מצבים רבים, שבהם עשויה לבוא התעשרות שלא כדין מפגיעה בציפייה בלבד, שאינה מגיעה לכדי זכות (חוזית או קניינית). "עקרונית, קיימת בהחלט אפשרות שאינטרס, שלגביו לא הייתה לתובע זכות קניינית או אפילו זכות לחוב (in personam), אלא ציפיה בלבד, יחשב כאינטרס הבא מן התובע, כזכיה שנעשתה על חשבונו" (פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעיוני משפט ח' בעמ' 266). ואם בציפייה כך, בזכות חוזית על אחת כמה וכמה. חברתי, המשנה לנשיא, מוכנה להכיר בזכות ההשבה, מקום שיש פגיעה ב"אינטרס מוגן". לדעתי, זכות חוזית מהווה "אינטרס מוגן" שכזה. ודוק: אין אני בא ואומר, כי לכל דבר ועניין בתחומי עשיית עושר ולא במשפט דין זכות חוזית כדין זכות קניינית. כך, למשל, לעניין "צווי עקיבה", יש חשיבות להבחנה בין השניים. כל שאומר אני, כי לעניין זכותו של הנפגע לקבל את טובת ההנאה שצמחה למפר אין להבחנה זו חשיבות.
.26דומה, כי ביסוד הגישה, שקבלת טובת הנאה מהפרת זכות חוזית גרידא אינה קבלה "שבאה" מבעל הזכות החוזית, עומדת התפיסה האנגלית המסורתית, כי צד לחוזה אינו זכאי לביצוע החוזה אלא אך לפיצויים על הפרתו. על-פי גישה זו, אם הקונה-הנפגע יקבל את רווחי התמורה הנגדית, הוא יקבל יותר מהמגיע לו, והוא עצמו יתעשר שלא כדין, שכן המגיע לו הוא אך פיצוי על הפרת החוזה. זהו "הנכס" השייך לו, ולכן הוא בוודאי זכאי, ובלבד שהלכה למעשה נגרם לו נזק. ביצוע החוזה, כלומר קבלת הנכס נושא החוזה, אינה זכות השייכת לו, ואין לומר, על-כן, כי התעשרותו של המוכר היא על חשבון הקונה. תפיסה זו אינה מקובלת עלינו בישראל. כידוע, ביצוע החוזה - "אכיפה" בלשון חוק התרופות - "אינו עוד סעד משני ונחות, אלא הוא "סעד ראשוני ועיקרי'" (ע"א 158/77 [1], בעמ' 292). על-פי תפיסת היסוד שלנו, זכותו של הנפגע אינה רק פיצוי על הפרת החוזה, אלא זכותו היא לאכיפת החוזה. מכאן גישתנו, כי "קבלת הסעד של אכיפה היא זכותו של הנפגע, ואין הסעד דבר התלוי בשיקול דעת של בית המשפט" (שם). מכאן, שעל-פי הדין הנוהג אצלנו, קונה בחוזה מכר זכאי לקבלת מושא המכר, והתעשרות תוך