--- סוף עמוד 279 ---
חוזים "בלתי יעילים", שהרי בעצם ההפרה קשורות "הוצאות עיסקה" לשני הצדדים, כגון הוצאות ההתדיינות. הוצאות אלו - שלעתים קרובות קיים חוסר ודאות מראש לגבי שיעורן - עשויות לנטרל את יעילותה הכלכלית של ההפרה.
.28זאת ועוד: משפטנו מגן על הקשר החוזי לפני הפרתו. צד שלישי, אשר ביודעין ובלא צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה המחייב כדין שבינו לבין אחר מבצע מעשה עוולה כלפי אותו אחר (סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). על-כן, שיטת המשפט צריכה לעודד צד לחוזה שלא להביא צד שלישי לידי מעשה נזיקין. צד שלישי, הפונה למוכר ומבקש לרכוש ממנו נכס אותו התחייב למכור לקונהו, צריך לקבל תשובה, כי צר לו למוכר, אך אין הוא יכול למכור את הנכס לצד השלישי, שכן התחייב למכור את הנכס לאחר. יילך נא הצד השלישי לקונה, שמא יסכים זה למכור לו הנכס. "ההזדמנות" האמורה שוב אינה שייכת למוכר אלא לקונה. כשלעצמי, מוכן אני אף לשקול, אם אין במכירת הנכס על-ידי המוכר לצד השלישי משום מעשה שאינו בתום-לב, כמשמעות מונח זה בסעיף 39 לחוק החוזים הכללי, ואם כך הוא הדבר, הייתי מוכן לראות בחובת ההשבה של טובת ההנאה, שצמחה מפעולות שלא בתום-לב, כאחת התרופות המתבקשות מחובת תום הלב. אך דומה שאין לנו צורך להכריע בכך, שכן דיני עשיית עושר ולא במשפט נותנים פתרון המניח את הדעת.
.29חברתי, משנה לנשיא, מציינת: "הכרה רחבה בהפרת כל הבטחה חוזית כעילה לתבוע בעשיית עושר ולא במשפט נראית לי בלתי רצויה ואף מסוכנת". לדעתה, "החובה החוקית והמוסרית לכבד התחייבויות חוזיות מוגנת היטב - אם כי לא הרמטית על-ידי תרופת האכיפה, שהפכה בישראל לסעד ראשוני". על-פי גישתה, אין להפוך כל הבטחה לאינטרס מוגן של מקבל ההבטחה. "להכרה בתיאוריה כזאת טמון סיכון רציני ליציבותו של עולם הסוחרים בכלל ולכורתי חוזים בפרט". צר לי, אך אין בידי להסכים לגישה זו. לדעתי, מן הראוי לראות בהבטחה המעוגנת בחוזה משום אינטרס מוגן. יש לחזק את החוזה ולהגביר את כיבודו. אינני רואה מהו הסיכון הרציני ליציבות המסחרית הטמון בכך. נהפוך הוא: אם יש דבר הפוגע ביציבות המסחרית, הרי זה הפרת התחייבות חוזית ולא כיבודה. אך יהא עניין זה כאשר יהא, אין לנו עניין כאן בכל הפרת הבטחה. כפי שציינתי בפתח דבריי, פסק-דיני שלי מוגבל הוא למקרה, שבו החוזה עומד בעינו וטרם בוטל. לקונה הזכות לקבל המימכר, אם כי זכות זו אינה ניתנת להגשמה, תחתיה באה ההשבה. ייתכן ששיקולים של מניעת התעשרות שלא כדין עשויים להביא תוצאה שונה, מקום שהחוזה בוטל על-ידי הצד הנפגע תוך שהנפגע מוותר על זכותו לאכיפה. לא בחנתי שאלה זו לעומקה, שכן אין היא עומדת לדיון לפנינו. רואה אני טיעונים כבדי משקל לשני הכיוונים. מבקש אני להשאיר עניין זה בצריך עיון.