ד. היבט שלישי: מן הכלל אל הפרט - "התוצאות לגבי תביעת העותרת" .30הגעתי לכלל מסקנה, כי על-פי חוק עשיית עושר זכאי הנפגע מהפרת חוזה להשבת טובת ההנאה שבה זכה המפר ממכירת מושא החוזה לצד שלישי. כן הגעתי לכלל מסקנה, כי זכות זו עומדת לנפגע בישראל, דווקא משום שהחוזה שבינו לבין המפר עומד בעינו ולא בוטל. מה המסקנה המתבקשת מכך לגבי העתירה שלפנינו? לדעתי, המסקנה המתבקשת היא, כי העותרת
--- סוף עמוד 280 ---
זכאית להשבת טובת ההנאה. בכך גם יתמלאו שני התנאים שעליהם עמדתי (ראה פיסקאות 14-17). בהכרה בזכות ההשבה של העותרת אין היא מתעשרת שלא כדין. אין היא זוכה בסעד כפול. בפיצויים אין העותרת זוכה, שכן לא גרם לה נזק. זכייתה היחידה היא בהשבת רווחי התמורה הנגדית. ברווחי תמורה זו זכתה המשיבה שלא כדין, שכן היא באה לה תוך כדי הפרת החוזה שבינה לבין העותרת. למותר לציין, כי העותרת אינה דורשת ואף אינה זכאית לתמורה העצמית. נהפוך הוא: עליה לשלם את מלוא המחיר החוזי. זאת ועוד: תביעת ההשבה אינה נוגדת את עמדתה הבסיסית של העותרת. אין היא דורשת ביטול החוזה ואכיפתו; אין היא דורשת הן את התמורה העצמית והן את רווחי התמורה הנגדית. היא מבקשת את טובת ההנאה שצמחה למפר. טובת הנאה זו היא התחליף הקרוב ביותר לאכיפת החוזה. אין דבר בהתנהגות העותרת הכורת את הענף עליו מתבססות תרופות אלה.
התוצאה היא איפוא, כי לדעתי דין העתירה להתקבל, כאמור בפסק-דינו של השופט ש' לוין.
השופט ג' בך: .1בדיון זה לא זו בלבד שעלינו להתמודד עם בעיה עקרונית, שלגביה חלוקים טובי המלומדים, אלא שמתעורר עוד קושי נוסף עקב חילוקי דעות בין חבריי הנכבדים בדבר התשתית המונחת ביסוד פסק הדין במשפט דנן, היינו בדבר השאל, אם החוזה בין הצדדים עדיין קיים, או שמא בוטל החוזה או שתוקפו פג מסיבה אחרת. בו בזמן שחברי הנכבד, השופט ברק, בהסתמכו על הקביעה המודגשת בפסק הדין המקורי בע"א 815/80*, נושא הדיון הנוסף, לפיה החוזה לא בוטל, מבסס את חוות-דעתו על ההנחה שהחוזה עדיין בתוקף, קובעת חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, בחוות- דעתה, וחברי הנכבד, השופט ד' לוין, מסכים לדעה זו, שיש לראות את החוזה כבטל עקב הגשת התובענה על-ידי העותרת. המשנה לנשיא מבהירה, כי בכותבה בפסק-דינה בע"א 815/80*, שהחוזה לא בוטל, הייתה כוונתה לביטול לצורך חוק המכר (מכר טובין בין-לאומי) בלבד, ואין בכך כדי לשלול את האפשרות, שאכן התקיימה במקרה דנן, שהחוזה בא אל קצו על-פי דיני החוזים הכלליים, וכי העותרת, חרף העובדה שלא הודיעה פורמאלית על ביטול החוזה, הביעה את רצונה לבטל את החוזה על-ידי התנהגותה, היינו על-ידי עצם הגשת התובענה, שבה לא תבעה את אכיפת החוזה אלא פיצוי כספי עקב ההפרה בלבד. חברי, השופט ש' לוין, סבור גם הוא, כמו השופט ברק, החוזה לא בוטל ונשאר עדיין "פתוח", אך הוא מדגיש, כי לדידו אין הדבר משנה, שכן לדעתו ניתן ליישם את כללי "עשיית עושר ולא במשפט" במקרים מתאימים בשני המצבים, היינו הן אם הצד הנפגע מההפרה לא ויתר על ביצוע החוזה, והן אם החוזה בוטל עקב ההפרה ותוקפו בא אל קצו.