המשנה לנשיא מסתמכת בקשר לנקודה זאת גם על נוסח החלטתו של הנשיא י' כהן בתתו את רשותו לקיום הדיון הנוסף, כאשר הגדיר את השאלה העומדת לדיון לאמור: "האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים...", והיא מוסיפה: "הדגשתי את המלה 'היה' כדי להבהיר לעצמי, שהחוזה כבר בא אל קצו או בוטל". כשלעצמי אינני קורא, עם כל הכבוד, כך את הנחייתו של הנישא הנכבד, ולא הייתי מייחס חשיבות רבה למלה "היה" שבה
---------------
* פ"ד לז(4) .225
--- סוף עמוד 281 ---
השתמש. לדעתי, לא התיימר הנשיא לקבוע עמדה בשאלה, אם החוזה עדיין קיים או בא אל קצו, כי אם התכוון להעמיד לדיון את השאלה המשפטית העקרונית, במובנה הכללי והרחב, אם דיני עשיית עושר ולא במשפט יכולים לדור בכפיפה אחת עם מערכת דיני החוזים הכלליים, כאשר נכרת חוזה בין הצדדים, והחוזה לא קוים.
מאחר שאני מבין כך את השאלה שהוצגה לפנינו על-ידי הנשיא, ומאחר שגם מסכים אני לדעתו של השופט ש' לוין, כי אותה תשובה חייבת להינתן לשאלה זאת, בין אם החוזה בוטל ובין אם לאו, הרי אינני רואה צורך לנקוט עמדה לגבי נקודת המחלוקת האמורה.
אבהיר איפוא עתה את עמדתי ביחס לסוגיה העקרונית, לגופה.
.2אחרי עיון בחוות הדעת המאלפות של חבריי הנכבדים, מצטרף אני לדעת חבריי, השופטים ש' לוין וברק, לפיה אין מניעה להחלת דיני "עשיית עושר ולא במשפט" על מערכת יחסים חוזית, וזוהי, לדעתי, התשובה, שעלינו להשיב על השאלה שהוצגה לפנינו בדיון נוסף זה על-ידי הנשיא י' כהן.
הכללים של "עשיית עושר ולא במשפט" באים, לשיטתי, למלא חלל בדינים האחרים, וניתן להחילם, בין היתר, גם כל אימת שהדבר דרוש כדי למנוע את התעשרותו הבלתי צודקת של צד לחוזה מהפרתו. מקובלים עלי בהקשר זה דבריו של חברי הנכבד השופט ברק, לפיהם יש לראות את דיני עשיית עושר ולא במשפט "...כמעין נשר גדול הפורש כנפיו על כל הדינים השונים - בין שיש בהם הוראות בענייני עשיית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם הוראות כאלה, בין שהוראות בעניין עשיית עושר ולא במשפט עוסקות בחוזה הקיים, ובין אם הן עוסקות בחוזה שהופר".
.3בניגוד לחבריי הנכבדים, המשנה לנשיא והשופט ד' לוין, אינני רואה מניעה לשילובם של סוגי סעדים על-פי דיני החוזים הכלליים ועל-פי דיני "עשיית עושר ולא במשפט", ובלבד שאינה קיימת סתירה הגיונית, אינהרנטית ביניהם.
אמחיש זאת על-ידי דוגמה.
ניקח מקרה, שבו בחוזה של מכר דירה התחייב בעל הדירה להעבירה לידי הרוכש לא יאוחר מאשר בתאריך מסוים שצוין בחוזה. והנה נמנע המוכר מלהעביר את הדירה לידי הקונה עד התאריך הקובע, אלא השכירה לאחר בשכירות חודשית. הקונה אינו מוותר על ביצוע החוזה ותובע את אכיפתו בדרך של ביצוע בעין. עם זאת הוא תובע, שיימסר לו שכר הדירה שנגבה על-די המוכר בתקופה שבין המועד שנקבע בחוזה בתור מועד המסירה ועד לביצועו הסופי של הסכם המכירה, וזאת תוך יישום הכלל של "עשיית עושר ולא במשפט". כאן זכאי הקונה לשני הסעדים באופן מצטבר. העובדה, שחוזה המכר נאכף ושהדירה נמסרת לקונה בסופו של דבר, אין פירושה, ששכר הדירה, שנגבה שלא כדין, בניגוד לחוזה, יישאר בכיסו של המוכר. מן הראוי