--- סוף עמוד 282 ---
שסכום זה יימסר לקונה ביחס לתקופה החל מהתאריך בו צריכה הייתה הדירה להימסר לרשותו.
אולם, אם תובע הקונה, על-פי הוראות סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), פיצויים עבור הנזק שנגרם לו בתקופת הפיגור בביצוע החוזה, למשל עקב היותו נאלץ לשלם באותם חודשים שכר דירה עבור דירה אחרת, אזי לא יוכל לזכות בפיצוי כפול ולקבל הן את הפיצויים האמורים עבור הנזק שנגרם לו והן את שכר הדירה שנגבה על-ידי המוכר, בתור "עושר שנעשה ולא במשפט". לכל היותר יוכל לתבוע את שני הסכומים הנ"ל בתור שתי עילות תביעה חלופיות, ולבקש שייפסק לזכותו הסכום הגבוה מבין שני סכומים.
חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, רואה יתרון בגישתה, המונעת שימוש בתביעה על-פי "עשיית עושר ולא במשפט", כאשר קיימת תרופה על-פי דיני החוזים, בין היתר בכך, שהאפשרות האחרונה שצוינה לעיל נסתמת בדרך זו בפני התובע. אצטט כלשונם את דבריה בעניין זה בחוות-דעתה, המותאמים לעובדות של המקרה דנן:
"בדרך זו גם נוטלים מן התובע (לדעתי, בצדק) את האפשרות לאחוז בזה וגם מזה לא להניח את ידו: אם יצליח להוכיח, שההפרה גרמה לו נזק - בעיקר נזק העולה על דמי הפדיון שגבה הנתבע בעת מכירת הנכס לצד ג' - יעדיף פיצויים; לעומת זאת, אם יעלה חרס בידו בבואו להוכיח גרימת נזק, ידרוש לעצמו את 'תחליף' הנכס על דרך של עילת התעשרות שלא כדין".
כשלעצמי, אינני מוטרד מכך, שאפשרות זו, הווה אומר האפשרות לתבוע את שני הסעדים האמורים באופן חלופי, לא תישלל מהתובע. מטריד אותי הרבה יותר הסיכוי, שמפר החוזה יצליח להחזיק ברווח שהופק על-ידיו עקב ההפרה, בשל כישלונו של התובע להוכיח את הנזק שנגרם לו על-ידי הפרת החוזה.
אי-הצלחתו של התובע להוכיח את נזקו אינה נובעת בהכרח מכך, שלא נגרם לו נזק כלל. ייתכן מאוד, שנזק מסוים אכן נגרם, אך אין לאל ידו של התובע להוכיח את גובה הנזק. אך דעתי לא תשתנה, גם אם במקרה מסוים ערך נזקו שואף לאפס או יתברר שאינו קיים כלל.
מבחינת המדיניות המשפטית הרצויה אינני רואה פגם בכך, שהתובע יוכל להגיש את תביעתו על-פי שתי עילות חלופיות כאמור, במטרה לזכות בפיצוי הגדול יותר שיצליח לבססו בהוכחותיו.
בשלב של הגשת התביעה ייתכן ששני הסכומים שבהם המדובר, המבטאים את רווחו של המפר מצד אחד ואת נזקו של הנפגע מצד אחר, טרם הובהרו די צורכם. אם נתמקד במקרה דנן, הרי ידוע אמנם, באיזה מחיר מכרה הנתבעת את הברזל, ומהו איפוא ההפרש בין התמורה שהושגה לבין המחיר שנקבע בחוזה עם העותרת. אולם העותרת לא יכלה לדעת, שמא יעלה בידי המשיבה להוכיח שהיו לה הוצאות מיוחדות שהיו קשורות במכירה החלופית, ושבעטיין מופחת