--- סוף עמוד 283 ---
רווח שהופק על ידיה שלא כדין. במקרה דנן לא הוכחו הוצאות מיוחדות כאלה, כפי שמראה חברי הנכבד, השופט ש' לוין, בפיסקה 14(ג) לחוות- דעתו, אך, כאמור, העותרת לא יכלה לדעת זאת מראש.
מאידך גיסא, לא יוכל התובע במשפט כגון זה גם להיות בטוח, שיעלה בידו להוכיח, במידת הוודאות הדרושה, מהו הסכום העודף, שהיה עליו לשלמו עבור רכישת סתורה דומה ממקור אחר במועד שבו הודע לו על דבר אי-משלוח הסחורה על-ידי המוכר, או מהו הנזק האחר שהוסב לו עקב ההפרה.
מבחינת דרישות הצדק עדיפה בעיניי התוצאה, לפיה יוכל התובע, אם ייכשל בהוכחת סכום הנזק שנגרם לו, להסתמך על הרווח שהופק על-ידי המפר שלא כדין, ולתבעו, לחלופין, על-פי העילה של "עשיית עושר ולא במשפט". שותף אני לדעת חברי הנכבד, השופט ברק, שאין קיימת גם סכנה רצינית של התעשרות בלתי מוצדקת מצד הנפגע בדרך זאת. ניתן להניח, תיאורטית בוודאי ולרוב גם מעשית, שהנפגע יכול היה לזכות באותו רווח שנפל בחלקו של המפר, לו קוים החוזה במועדו. אולם, אף אם קיים ספק כלשהו בעניין זה או בדבר גובה הנזק הממשי שנגרם לנפגע, עדיין עדיף שהצד, אשר בתום-לב רצה לקיים את החוזה, יזכה ברווח האמור, מאשר שהמפר יוכל לטפוח לעצמו על השכם וליהנות מהתחושה, שההפרה אכן הייתה כדאית; ומה שעוד גרוע מזה: שהחברה הסובבת את הצדדים עלולה להיווכח, שהפרת הסכמים אכן משתלמת.
הפתרון של מתן אפשרות לתבוע את רווחו של המפר ישרת את המדיניות המשפטית של עידוד כיבודם של חוזים והחלשת הפיתוי להפרתם.
.4ער אני לדעות השונות והמגוונות שהובעו בנושא זה על-ידי בתי המשפט ועל-ידי המלומדים בישראל ובארצות אחרות. חבריי הרחיבו את הדיבור על כך, ואינני רואה הצדקה להכביד על פסק-דין זה בהוספת סקירה ממצה נוספת. אסתפק על-כן בצייני, כי מקובלים עלי דבריו של פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 300:
"במקרים אלה עומדת לנפגע, בדרך כלל, תביעה בגין הפרת חוזה. אולם קיום עילה זו איננו שולל, לדעתי, אפשרות תביעה בעשיית עושר, כשם שקיום עילה בנזיקין איננו שולל אפשרות ז (בהתמלא התנאים הדרושים לכך). השאלה אינה מתעוררת לעיתים קרובות, שכן לרוב יוכל הנפגע לבוא על סיפוקו באמצעות תביעה בגין ההפרה. אולם ניתן לתאר דוגמאות בהן תהיה חשיבות לתביעה בעשיית עושר וזאת בעיקר כאשר התביעה בגין ההפרה נשללת משיקולים שאינם מונעים תביעה בעשיית עושר, וכן במקרים בהם עולה הרווח של החייב על הנזק של הנושה".