כמו כן נראית לי דעתו של פרופ' פרידמן, המקובלת גם על חבריי, השופטים ברק ו-ש' לוין, לפיה לא בא חוק עשיית עושר ולא במשפט להסדיר את התחום הזה בשלמותו, אך יש להביא בחשבון בכל מקרה את הגישה הליברלית והרחבה המשתקפת באותו חוק (ראה בספרו הנ"ל של
--- סוף עמוד 284 ---
פרופ' פרידמן, בעמ' 21-22).
.5אוסיף עוד הערה ביחס למקרה המיוחד שלפנינו, ואשיב בכך על החלק השני של השאלה שאותה העמיד הנשיא י' כהן לפנינו בדיון נוסף זה.
חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, מדגישה בחוות-דעתה, כי התביעה בדבר דמי הפדיון, שאותם קיבלה המשיבה מקוני הברזל המקומיים, חיית להידחות, לא רק בשל העובדה, שהמדובר בחוזה אשר הגיע לקצו (ועל-כן נותרו לדעתה בידי העותרת רק התרופות של הפרת החוזה על-פי דיני החוזים), אלא גם מטעם נוסף, והוא, כי "צו עקיבה יינתן רק לגבי הנכס הספציפי, אשר לגביו קיים אותו 'אינטרס בר-הגנה', להבדיל מקיומן של הבטחות והתחייבויות חוזיות, שאינן מתקשרות לנכס ספציפי ואינן יוצרות זיקה בין התובע לבין נכס כזה". לדעתה, נכס ספציפי משמע נכס, שיש לו סימן היכר מיוחד ואשר ניתן לזהותו במדויק, דבר שלא ניתן לקבוע ביחס לברזל שאוחסן בנמל המבורג ונמכר לקונים בגרמניה במקום להישלח אל העותרת. ברזל זה אמנם תאם את החוזה בין הצדדים מבחינת סוגו וכמותו, אך לא היה בו כל סימן היכר מיוחד. אשר-על-כן סבורה המשנה לנשיא, כי גם מסיבה זו לא ניתן ליישם את "עשיית עושר ולא במשפט" על הרווח שהפיקה המשיבה במוכרה את כמות הברזל האמורה לצד שלישי במחיר העולה על המחיר שנקבע בחוזה עם העותרת.
אין באפשרותי להצטרף לדעה זו.
אמנם מסכים אני, כי מלאכת של התובע קלה יותר, כאשר המדובר בהפרת התחייבות למסור לו חפץ, שאותו ניתן לזהות על-ידי סימני היכר מיוחדים. כמו כן דעתי כדעת חברתי הנכבדה, שלו הייתה המשיבה מוכרת את כמות הברזל האמורה לקונים אחרים, כפי שלמעשה עשתה, אולם מיד לאחר מכן הייתה מעבירה אל העותרת כמות דומה של ברזל מאותו סוג מתוך המלאי שלה, כי אז לא ניתן היה להאשימה בהפרת החוזה שלה עם העותרת, ולא היה אז בסיס להגשת תביעה כלשהי נגדה. אולם כאשר לא שלחה המשיבה כמות אחרת כאמור, וכאשר ברור מהנסיבות, שכמות הברזל, שהייתה מאוחסנת בנמל המבורג, נועדה מלכתחילה להוות משלוח עבור העותרת במסגרת ביצוע החוזה הנדון, והמשיבה שינתה את ייעוד הנכס לאחר מכן מטעמים קוניונקטוראליים, במטרה להגדיל את רווחיה על-ידי אי-השלמת החוזה עם העותרת, המצב הוא, לדעתי, שונה.