חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, מונה למעשה בעצמה את הסימנים המעידים על כך, שכמות הברזל, מושא התביעה, נועדה לעותרת. ארשה לצטט שוב את הקטע הרלוואנטי מחוות-דעתה:
"אמנם מהתנהגות המשיבה עולה, כי בשלב מסוים אכן הייתה לה הכוונה לייחד ואולי אף ייחדה בפועל ממש את הברזל שבמחסניה בהמבורג שבגרמניה לעותרת. הברזל הועבר לשם מגדנסק שבפולין כדי לאפשר את משלוח הסחורה לישראל ולהקל עליו, והיא אף ציינה זאת במפורש בסיכומיה בכתב. יתרה מזו, היא מעידה
--- סוף עמוד 285 ---
על עצמה, כי 'משנוכחה... בקשייה במשלוח הסחורה הציעה... לעותרת לקבל את יתרת הסחורה במחסני הערובה בהמבורג'. מסקנה זו אף מתחזקת בנוסח המברק, אשר המשיבה שיגרה ביום 8.4.74, ובו היא מודיעה, כי היא נאלצת למסור את היתרה לאחרים".
לדעתי, יש בראיות אלה כדי להוכיח בוודאות, ולא כל שכן במידה הדרושה במשפט אזרחי, את הייעוד של הסחורה הזו, היינו, שהיא נועדה (הייתה מה שקרוי באנגלית "earmaeked") להוות חלק מהמשלוח לישראל. אינני רואה הבדל עקרוני בין הראיות הנסיבתיות הנ"ל לבין הוספת סימן היכר זה או אחר לסחורה. על התובע רובץ כמובן נטל ההוכחה ביחס לכל אחד מהמרכיבים החיוניים של תביעתו, ועל-כן גם מוטלת עליו החובה לשכנע, כי אכן הפיק הנתבע "התעשרות" ישירה מאי-קיום החוזה עמו. אולם אין נדבקת קדושה מיוחדת לגורם זה, וגם את קיומו ניתן להסיק באופן סביר מחומר הראיות בכללותו.
הנני מוכן אף להרחיק לכת ולומר, כי אפילו לא הוכח, שסחורה מסוימת הופרדה כדי להוות משלוח לתובע ואחר כך הוכוונה ליעד אחר, אך לעומת זאת היה עולה בידי התובע להוכיח, כי הנתבע מכר את כל המלאי שלו באותה תקופה במחיר הגבוה יותר, תוך הימנעות מלשלוח לתובע את הכמות שהובטחה לו במחיר הנמוך יותר, גם אז יוכל בית המשפט להגיע למסקנה, אף ללא הצבעה על "נכס ספציפי", שהוכחה "עשיית עושר ולא במשפט" מצד הנתבע. קל וחומר, כאשר הסחורה הופרדה, הועברה לנמל הפלגה, וניתן להוכיח, כי נועדה להישלח אל התובע.
.6על סמך האמור לעיל הנני מצטרף להצעה לקבל את העתירה, כאמור בסיפא לחוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט ש' לוין.
הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתם החולקת של המשנה לנשיא והשופט ד' לוי, לקבל את העתירה ולהחזיר את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, בחלקו האופראטיבי, על כנו. המשיבה תשלם לעותרת שכר-טרחת עורך-דין 000, 10שקלים חדשים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.