"השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו אינה מהו החוק אשר מאזן כראוי בין צורכי הכלל והפרט שאותו היה השופט מחוקק אילו היה חבר בבית הנבחרים. השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו היא, אם האיזון שנבחר נופל לגדרו של מיתחם ההגבלה. בית המשפט צריך לבחון את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק הוא טוב, יעיל, מוצדק. השאלה היא אם החוק חוקתי..." (עניין בנק המזרחי המאוחד, בעמ' 438 [ההדגשה הוספה – א' ג']).
14. אכן, "... בישמו את המבחנים החוקתיים הקבועים בפיסקת ההגבלה על חקיקת הכנסת, יפעל בית-המשפט באיפוק שיפוטי, בזהירות ובריסון" (בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 263 (2003) (להלן – פרשת מנחם)), שאם לא כן עלול בית המשפט להמיר את שיקול דעתו בשיקול דעתו של המחוקק (בג"ץ 1213/10 ניר נ' יו"ר הכנסת, [פורסם בנבו] פיסקה 27 (הנשיאה ד' ביניש) (23.2.2012)). דומה, על כן, כי מרחב התימרון של המחוקק נגזר, בסופו של דבר, מזהירות שיפוטית זו (עניין המועצה האזורית חוף עזה, בעמ' 553). יצוין, כי את מרחב התימרון החוקתי, המשמש אותנו בעת בחינת תנאי המידתיות, נהוג להקביל למתחם הסבירות הנהוג בתחום המשפט המינהלי. זאת, משום שאף בגדר מתחם הסבירות מכיר בית המשפט בכך שהבחירה בין מספר אפשרויות סבירות נתונה לרשות השלטונית ולא לבית המשפט (ראו, ברק – מידתיות במשפט, עמ' 509). עם זאת, ראוי לזכור כי קיימים הבדלים חשובים בין עילת המידתיות לבין עילת הסבירות (ראו, בג"ץ 5853/07 אמונה – תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, [פורסם בנבו] פיסקה 9 לחוות דעתי (6.12.2007); דוידוב, בעמ' 364). מכל מקום, ברור הוא כי לא הרי ביטול חוק בשל אי חוקתיותו, כביטול הוראת מינהל או תקנת משנה בשל אי חוקיותה. יש לזכור כי "בביטול חוק בשל אי-חוקתיותו עניין לנו בביטול דבר חקיקה שנחקק על-ידי גוף שנבחר על-ידי העם" (עניין המועצה האזורית חוף עזה, שם; [ההדגשה הוספה – א' ג']).
15. חברי השופט פוגלמן סבור כי החזקת מסתננים במשמורת לתקופה של שנה לכל היותר, גוררת אחריה פגיעה לא מידתית בזכויות חוקתיות. עיון בחוות דעתו של חברי השופט פוגלמן, מעורר את השאלה הבלתי נמנעת הבאה: מהי תקופת ההחזקה במשמורת אשר לשיטתו של חברי עונה על תנאי המידתיות. חברי אינו נותן מענה לשאלה זו, אם כי ניתן להבין מדבריו כי ההסדרים שנקבעו במדינות אחרות עדיפים על פני ההסדר שנקבע על ידי הכנסת. ודוקו, מדבריו של חברי ניתן ללמוד כי המחוקק רשאי, באופן עקרוני, לקבוע הסדר חוקי המאפשר החזקת מסתננים במשמורת, אולם לפרק זמן שהוא קצר משנה. עם זאת, קשה להבין מדבריו של חברי מהי תקופת ההחזקה המירבית במשמורת, העונה לשיטתו על תנאי המידתיות, ומהם גבולותיו המדויקים של מרחב התימרון החקיקתי הנתון למחוקק בסוגיה העומדת במוקד ההליכים דנא. יוצא אני מהנחה כי אף לשיטתו של חברי נתון למחוקק מרחב תימרון כלשהו. ברור הוא, שקיים קושי מובנה להשיב על השאלה מה אורך התקופה שיעמוד במבחן. זו הסיבה שאף בעתירה הקודמת לא נתנו לה תשובה מדויקת. אזכיר, כי בפסק הדין שניתן בעתירה הקודמת ציינתי כי "...אין מניעה, לגישתי, לחוקק חוק חדש שיתיר החזקה במשמורת במשך תקופה קצרה באופן משמעותי משלוש שנים" (שם, פיסקה 5 לחוות דעתי; ההדגשה הוספה – א' ג'). במכוון נמנעתי מלנקוב בנתון מדויק, שהרי אילו עשיתי כן הייתי שם עצמי בנעליו של המחוקק. זהו אינו תפקידי כשופט.