16. במקרה הנוכחי יש לתת את הדעת במיוחד על כך שמדובר בשאלה חוקתית בעלת אופי "כמותי". היינו, בניגוד למקרים בהם עצם קיומו של הסדר מסוים עומד לביקורת שיפוטית (לדוגמה, ההסדר שעמד במוקד פרשת הפרטת בתי הסוהר), הרי בעניינו, לא עצם ההחזקה במשמורת הוא שעומד לביקורת חוקתית, אלא אורך תקופת ההחזקה במשמורת. במילים אחרות, השאלה החוקתית המדויקת במקרה דנא הינה האם נקודת האיזון הספציפית שבחר המחוקק, על גבי קשת האפשרויות שעמדו לפניו, עומדת בתנאי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. נציין, כי מקרה מפורסם בו עמדה על הפרק שאלה חוקתית דומה באופייה, הינו המקרה שהתברר בבג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241 (1999) (להלן – עניין צמח). בפרשה זו דן בית המשפט בחוקתיות ההסדר אשר קבע את אורך תקופת המעצר המרבית של חייל בידי קצין שיפוט (96 שעות; ההסדר נפסל על ידי בית המשפט). יוער, כי בית המשפט לא התייחס בעניין צמח לעיקרון של מרחב התימרון. גם במקרים נוספים בחר בית המשפט להתעלם ממרחב התימרון (ראו דוידוב, בעמ' 368, ה"ש 97). דעתי היא, כי אין זה רצוי להתעלם מעיקרון חשוב זה. מכל מקום, מעיון במקרים נוספים שהתבררו בפסיקה ניתן ללמוד על הקושי העומד בפני בית המשפט, שעה שהוא נדרש למבחן המשנה השלישי של המידתיות, וכאשר עסקינן בסוגיה חוקתית בעלת אופי "כמותי". כך למשל, בפרשת מנחם, התעוררה שאלת המידתיות של הוראה מסוימת בפקודת התעבורה [נוסח חדש], אשר היתנתה קבלת רישיון להפעלת מונית בתשלום אגרה בסך 185,000 ש"ח. בית המשפט השיב על שאלה זו בחיוב, אך לא התעלם מן הקושי הנעוץ בבחינה חוקתית המבוססת "...על הערכה שטמונה בה אי-ודאות, [...] [ה]כרוכה בתחזיות ובשיקולים מקצועיים שאינם תמיד בתחום מומחיותו של בית-המשפט" (שם, בעמ' 263). במקרה אחר (בו נתקפו תקנות ולא חקיקה ראשית) התעוררה השאלה האם תוספת של 150 ש"ח לסכום של אגרה מסוימת מקיימת יחס סביר בין התועלת לבין הנזק, בגדר מבחן המידתיות במובנו "הצר". השופטים שדנו בהליך הנזכר לא היו תמימי דעים בסוגיה האמורה (ראו, בג"ץ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פיסקאות 25-20 לחוות דעתו של חברי השופט י' דנציגר; פיסקאות 27-22 לחוות דעתה של חברתי השופטת מ' נאור (15.6.2011)).
17. לדעתי, כאשר בית המשפט נדרש ליישם את מבחן המשנה השלישי של תנאי המידתיות, היינו את שאלת היחס הסביר בין התועלת לבין הפגיעה בזכות החוקתית, והוא עושה כן לגבי שאלה חוקתית "כמותית" באופייה, בדומה לדוגמאות המובאות לעיל, הרי עליו ליתן משקל לא מבוטל למרחב התימרון הנתון למחוקק. זאת, בעיקר בשל גורם נוסף שיש להתחשב בו, אשר עשוי להשפיע על מרחב התימרון החקיקתי: הוא החשש מפני טעות שיפוטית (ראו והשוו, חוות דעתי בעניין עדאלה, בעמ' 518-517; וראו גם דוידוב, בעמ' 370-369). חשש זה מתעצם משמעותית כאשר עסקינן בשאלה חוקתית בעלת אופי כמותי. ודוקו, אין ללמוד מדבריי כי יש למתוח את מיתחם התמרון אל מעבר לנדרש, עד כדי השתלטותו על ההכרעה החוקתית. בצדק ציין בית משפט זה כי הזהירות הנדרשת בעת ביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת, "אסור לה שתגרור קיפאון" (עניין המועצה האזורית חוף עזה, בעמ' 553). עם זאת, כבר נאמר כי "גדרו של [מיתחם התמרון] אינו קבוע כמובן, אלא הוא תלוי הקשר ונסיבות. יהיו מקרים שבהם המיתחם יהיה רחב יחסית, ולעומת זאת יהיו מקרים שבהם מרחב זה יהא מצומצם ביותר, או אף לא יתקיים כלל" (עניין תשעים הכדורים, בעמ' 813; וראו גם פיסקה 12 לעיל). עמדתי היא, כי כאשר עסקינן בסוגיה חוקתית שיש לה אופי "כמותי", קיימת חובה מוגברת להתחשב במיתחם התמרון הנתון למחוקק לקבוע את המידה או השיעור (בין אם מדובר באורך תקופה, בסכום או בעניין אחר בעל אופי כמותי).