20. אסכם בדברים הבאים: ייתכן שרצוי שהמחוקק היה קובע תקופת החזקה במשמורת שהיא קצרה משנה. אף יטען מי שיטען, כי תקופת החזקה במשמורת שאורכה המירבי הוא חצי שנה, בדומה לחלק גדול ממדינות העולם המערבי, היא רף הזמן המירבי הראוי להחזקה במשמורת של מסתננים. דעתי היא, כי על רקע כל מה שנאמר לעיל, הבחירה בין תקופת החזקה במשמורת של חצי שנה לבין שנה, נכנסת בבירור לתוך מרחב התימרון של המחוקק, ובוודאי שאין מדובר בסטייה ניכרת. לפיכך, אין מקום להתערבותו של בית המשפט בהסדר החקיקתי שקבעה הכנסת. קביעה של בית משפט זה כי תקופת החזקה אחת עדיפה על פני תקופה אחרת, כאשר שתי התקופות נכנסות בגדר מתחם התימרון של המחוקק, כמוה ככניסה של בית המשפט לנעליו של המחוקק. בצדק ציינה השופטת ביניש בפרשת מנחם (עמ' 280) כי -
"...הדרישה כי על המחוקק לבחור באמצעי הפוגע בזכות החוקתית במידה שאינה עולה על הנדרש לשם השגת תכלית החוק אין כוונתה כי על המחוקק להיצמד תמיד לדרגה הנמוכה ביותר שבתחתית הסולם. קביעה כזו תקשה מדי על המחוקק, אשר לא יוכל לחדור מבעד למחסום הביקורת השיפוטית..." [ההדגשה הוספה – א' ג'].
גישתו של חברי השופט פוגלמן מביאה לכך שלמעשה כמעט ולא נותר מרחב תימרון למחוקק. לדעתו של חברי, שנה אחת הינה תקופה ארוכה מידי וכנראה שתקופה של חצי שנה הייתה מקובלת עליו. ומה לגבי תקופה של שמונה חודשים?! הצגתה של השאלה בצורה זו מלמדת, כי אם תתקבל דעתו של חברי, הופך בית המשפט לגוף שקובע באופן כמעט מדויק את הנורמה, בלא שנותר מרווח תימרון ממשי למחוקק. איני יכול להסכים לעמדה חוקתית זו, שכן לפיה הופך בית המשפט למחוקק, אם לא להלכה הרי למעשה.
לפיכך, אם תישמע דעתי נימנע מלהכריז על ביטולו של סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות.
פרק ד' לחוק למניעת הסתננות – הקמת מרכז שהייה למסתננים
21. הנדבך השני של תיקון מספר 4 לחוק למניעת הסתננות הינו הקמת מרכז שהייה למסתננים, וקביעת מאפייניו ודרכי הפעלתו (פרק ד' לחוק). חברי השופט פוגלמן תיאר בהרחבה את ההסדרים שנקבעו בפרק ד' לחוק לגבי הקמת מרכז השהייה (פיסקאות 85-82 לחוות דעתו). בתמצית אזכיר, כי העברתו של מסתנן השוהה בישראל למרכז השהייה, בין אם הוא מוחזק במשמורת ובין אם לאו, נעשית על ידי הממונה על ביקורת הגבולות (להלן גם – הממונה), אם הלה מצא קושי לבצע גירוש של מסתנן (סעיף 32ד(א) לחוק). הממונה רשאי ליתן למסתנן "הוראת שהייה" המחייבת אותו לשהות במרכז עד ליציאתו מן הארץ או עד למועד אחר (סעיפים 32ד(א) ו-32ד(ב) לחוק; לדיון בקריטריונים העומדים ביסוד הוצאת הוראות שהייה ראו פיסקאות 89-86 לחוות דעתו של חברי השופט פוגלמן). נעיר, כי השאלה כלום קיימת חובה לקיים שימוע לפני הוצאת הוראת שהייה, היא סוגיה אשר תלויה ועומדת לפני בית משפט זה (עע"ם 2863/14 עלי נ' משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה [פורסם בנבו]). במסגרת ההליך הנזכר הודיעו המשיבים, כי החל מיום 6.6.2014 מיושם "פיילוט" לפיו מתקיים שימוע טרם מתן הוראת שהייה, ולא לאחר מכן. ההליך האמור נותר תלוי ועומד, שכן טרם הוכרעה השאלה מה דינן של הוראות שהייה שהוצאו עד למועד בו החלו המשיבים בביצוע ה"פיילוט" הנזכר (ראו, פסק הדין החלקי מיום 10.8.2014 בעע"ם 2863/14 הנ"ל). מכל מקום, החוק למניעת הסתננות מוסיף וקובע, כי מסתנן שחלה עליו הוראת שהייה אינו יכול לקבל אשרה ורישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (סעיף 32ד(ד) לחוק; להלן – חוק הכניסה לישראל). זאת ועוד, החוק מבהיר כי מסתנן השוהה במרכז אינו רשאי לעבוד בישראל (סעיף 32ו לחוק). עם זאת, נקבעו בחוק הוראות המאפשרות את העסקת השוהה במרכז בעבודות תחזוקה ושירותים שוטפים בו, תמורת "גמול סביר" (סעיף 32ז(א)-(ב) לחוק; אך ראו סעיף 32ז(ג) לחוק הקובע כי בין השוהה במרכז לבין המדינה לא יחולו יחסי עובד מעביד; וראו תקנות למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (העסקת שוהים בעבודות תחזוקה ושירותים שוטפים) (הוראת שעה), התשע"ד-2014).