29. כפי שציינתי, חברי השופט פוגלמן אינו מסתפק בביטול סעיף 32ח(א) לחוק. לדעתו, יש לבטל את כל הוראותיו של פרק ד' לחוק, ובכך לבטל למעשה את ההסדר המקיף שקבע המחוקק לעניין הקמת מרכז שהייה למסתננים. חברי מגיע למסקנה זו לאחר שהוא "מצרף" אל הפגיעה הטמונה בסעיף 32ח(א) לחוק, שלושה אלמנטים המעוררים בעיניו בעייתיות. אלמנטים אלה הינם: היעדר "ביקורת שיפוטית יזומה" לגבי החלטה על העברת מסתנן ממרכז השהייה למשמורת; ניהול המרכז בידי אנשי שב"ס; והיעדר הוראה התוחמת את זמן השהייה במתחם. בהתייחס לאלמנטים אלה, ולאלה בלבד, הרי דעתו של חברי היא, ש"[]לא רק זאת שמקצת מהסדריו של פרק ד' לחוק אינם מידתיים, אלא שהצטברות ההיבטים הלא חוקתיים שבפרק זה מכתימה את ההסדר כולו, והופכת אותו לבלתי מידתי" (פיסקה 187 לחוות דעתו של חברי [ההדגשה הוספה – א' ג']). כל זאת, כזכור, למרות שחברי אינו מוצא פגם בעצם האפשרות להקים מרכז שהייה פתוח למסתננים (כדעתו אף בעתירה הקודמת). אין בידי להסכים לגישה זו של חברי השופט פוגלמן. ראשית, איני סבור כי שלושת האלמנטים הנזכרים מלמדים על בעייתיות בעוצמה עליה הצביע חברי. אולם מעבר לכך, אפילו הייתי מסכים עם חברי כי חלק מההסדרים שנסקרו על ידו אכן מעוררים בעיה חוקתית, עדיין איני מסכים כי "הצטברותם" צריכה לגרור אחריה את ביטול ההסדר החוקי כולו, המאפשר את הקמתו ותפעולו של מרכז השהייה. אעמוד תחילה על שלושת האלמנטים אליהם מתייחס חברי.
30. ההסדר החוקי הראשון אליו מתייחס חברי השופט פוגלמן (מלבד זה הנוגע לשעות ההתייצבות לרישום), עניינו בהוראה שקבע המחוקק ביחס לניהול מרכז השהייה בידי שירות בתי הסוהר וכן לגבי אנשי השירות (פיסקאות 146-136 לחוות דעתו). יודגש, כי ההוראה החוקית המדויקת אליה מפנה חברי, הינה סעיף 32ג לחוק, הקובע כי "הכריז השר לביטחון הפנים על מרכז שהייה ימנה סוהר בכיר לשם ניהול המרכז ותפעולו, שיהיה מנהל המרכז; הנציב ימנה סוהרים שיהיו עובדי המרכז, ובלבד שעברו הכשרה מתאימה כפי שהורה". בסופו של דבר, נמנע חברי מלקבוע כי סעיף 32ג לחוק מקים כשלעצמו פגיעה עצמאית בזכות חוקתית. לדבריו, די בקביעה כי הוראה זו "מעצימה ומחריפה" את הפגיעה בזכויות המסתננים, "ומשליכה על מידתיות ההסדר כולו" (פיסקה 146 לחוות דעתו).
גישתו של חברי נראית לי מוקשית. כפי שציינתי, איני סבור כי יש להורות על בטלות פרק ד' לחוק כולו, בשל "פגיעה מצטברת" בזכויות המסתננים, ולסוגיה זו אדרש בהמשך דבריי. מכל מקום, ניתן להצביע על קשיים לא מבוטלים בבסיס הגישה הרואה בהפעלת מרכז השהייה בידי שירות בתי הסוהר כהסדר אשר מקים, כשלעצמו, פגיעה עצמאית בזכויות המסתננים. סבורני כי יש להיזהר מאמירות גורפות, המטילות ספק ולוּ במרומז בכישוריהם של אנשי שירות בתי הסוהר ובמידת התאמתם לביצוע התפקידים שהוקנו להם על פי דין. יצוין, כי על מנת לבחון את קיומה של פגיעה כאמור עלינו לשאול את עצמנו מה הייתה מערכת הדינים החלופית, וההיפותטית, אילוּ שירות בתי הסוהר לא היה מופקד על ניהול מרכז השהייה. לגישתי, אין להתעלם מן הקושי הטמון באפשרות, שהגורם שינהל את מרכז השהייה יהיה גוף פרטי, או גורם אחר שאינו ממשלתי (כגון עמותות או ארגונים). נזכיר, בהקשר זה, כי בפרשת הפרטת בתי הסוהר עמד לבחינה חוקתית ההסדר שקבע כי יוקם בית סוהר שינוהל על ידי גורם פרטי, ולא על ידי המדינה. בית משפט זה קבע, כי ההסדר האמור פוגע בזכות לחירות אישית, בכך שהוא "מכפיף את האסירים לגוף פרטי הפועל ממניעים כלכליים" (שם, בעמ' 613-612 (הנשיאה ד' ביניש)). על רקע דברים אלה, דווקא ניתן להבין את הגישה המעדיפה כי הגורם המתפעל את מרכז השהייה יהיה שירות בתי הסוהר ולא גורם אחר. איני מתעלם מכך שצורת ההתייחסות למסתנן חייבת להיות שונה מן ההתייחסות למי ששוהה בבית האסורים לאחר שהורשע בדין. זאת, ולוּ מן הטעם שהמסתנן לא הורשע בפלילים, ושהייתו במרכז השהייה באה על רקע היעדר האפשרות להרחיקו מישראל. עם זאת, גם ניהול של מרכז שהייה בידי גורם פרטי מעוררת לפחות את חלק מהבעיות אליהן התייחס בית משפט זה בפרשת הפרטת בתי הסוהר.